November 2008

Umsatzsteuerfreiheit in Zukunft gefährdet?

Der Bundesfinanzhof (BFH) hatte bisher immer die Auffassung vertreten, Leistungen des Versicherungsvertreters seien nicht umsatzsteuerpflichtig.

Von diesem Grundsatz ist der BFH duch Urteile vom 6.9.07 und 10.12.07 abgerückt. Zunächst wurde die ständige Praxis nur in Frage gestellt. In der letzteren Entscheidung meinte dann der BFH, bei einem Versicherungsvertreter beruhe das Wesen seiner Tätigkeit darauf, dass Parteien einen Vertrag abschließen. Dies ist jedoch dann nicht der Fall, wenn das Wesen der Tätigkeit der „Aufbau einer Außendienstorganisation“ sei. Danach müssen Handelsvertreter, deren Aufgabe es ist, eine Struktur aufzubauen, damit rechnen, in Zukunft Umsatzsteuer zahlen zu müssen.

Das Bundesministerium für Finanzen nahm diese Entscheidungen zum Anlass, die bisherigen Regelungen noch einmal systematisch zu hinterfragen. Ein Ergebnis liegt dem Verfasser dieses Artikels noch nicht vor.

Der BFH irrt jedoch und verkennt § 84 Abs.1 HGB. Handelsvertreter ist danach, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Die Vermittlungsleistung ist nach §84 rein wirtschaftlich definiert und stellt nicht darauf ab, ob ein Vertrag vermittelt wird (wie es der BFH jetzt so verstanden haben will).

Außerdem könnte der „neue“ Gedanke des BFH weitere fatale Folgen haben: Wenn jemand, der mit einem Strukturaufbau beschäftigt ist, kein Versicherungsvermittler mehr sein soll, bräuchte er für seine Tätigkeit dann auch keine Erlaubnis mehr….

Bahnbrechendes Urteil

Leider geraten Versicherungsvermittler oftmals nicht nur in die Krise, die schon allein die Erkrankung darstellt, sondern werden von Vertrieben mit  Prozessen verfolgt. Man verlangt oftmals das Tätigwerden – trotz Erkrankung – und reicht dann noch mitunter Schadenersatzklagen gegen ihre Berater ein.
Ein Landgericht hatte sich kürzlich mit folgendem grundsätzlichem Fall zu beschäftigen: Ein Berater fühlte sich völlig ausgepowert, litt am so genannten „burn-out-Syndrom“ und erlebte einen dramatischen Umsatzrückgang. Darauf hin bot er einen Aufhebungsvertrag an. Dies wurde abgelehnt. Dann kündigte er mit einer Frist von sechs Wochen das Vertragsverhältnis und legte dabei das ärztliche Attest vor.
Der Vertrieb pochte auf eine einjährige Kündigungsfrist und verlangte die Weiterarbeit. Danach kam die Klage auf Unterlassen, woanders zu arbeiten, Schadensersatz und letztendlich Feststellung, dass die Kündigung unwirksam ist.
Das Gericht wie darauf hin, dass die Kündigung des Vermögensberaters wirksam ist, wenn gemäß der Rechtsprechung des BGH
– eine schwerwiegende krankhafte Störung vorliegt
– die von nicht absehbarer Dauer ist
–  der Ausfall nicht auf andere Weise ausgeglichen werden kann und
– eine nicht behebbare nachhaltige Veränderung der Absatztätigkeit (sprich Umsatzrückgang) vorliegt.
Dann holte das Gericht ein Gutachten ein, das die Krankheit des Beraters voll bestätigt hat. Demnach war die Kündigung des Beraters wirksam. Der Vertrieb verlor ihre Klage – auch in der zweiten Instanz – und hatte alle Kosten zu tragen.
Der Berater war danach frei. Das Urteil kann als bahnbrechend bezeichnet werden und sollte vielen Beratern, die ebenso vor einem Trümmerhaufen stehen, Mut machen.

Gegen das Urteil wurden, wie man uns mitteilte, Rechtsmittel eingelegt.

Aufhebungsvertrag pro und contra

Ich werde immer wieder gefragt, ob es für einen ausstiegswilligen Vermögensberater sinnvoll ist, sich um einen Aufhebungsvertrag zu bemühen und ob dieser gegenüber den allgemeinen Kündigungsfristen nachteilig ist.

Dies ist nicht einfach zu beantworten. Zunächst ist es aus unserer Sicht dem Zufall überlassen, ob dem Berater überhaupt ein Entgegenkommen zeigt und diesen kurzfristig gehen lässt. Unter der Hand hat man uns von offizieller Seite mitgeteilt, dass man den „treuen“ Beratern die Möglichkeit einer kurzfristigen Aufhebung anbietet. Denen, die eh schon in Ungnade gefallen sind, wird man diese Möglichkeit nicht gewähren.

Der Aufhebungsvertrag ist im übrigen ein Muster, welches oftmals gleichlautend immer wieder verwendet wird. Hier wird das Vertragsende geregelt, der Stand der Provisionen wird anerkannt (vielleicht wird noch eine Vereinbarung aufgenommen, dass ein Rückstand zurück zu zahlen ist), und es werden Wettbewerbsverbote aufgenommen.

Bei diesen Wettbewerbsverboten handelt es sich um die genau dieselben, die sich schon in den Vermögensberaterverträgen wiederfinden. Genau der gleiche Wortlaut!

Warum sollten diese Klauseln wiederholt werde, wenn sie ohnehin schon gelten? Dies ist einfach zu beantworten.

1. Der Berater kann sich auf den Standpunkt stellen, die im Vertrag enthaltenen Wettbewerbsklauseln seien unwirksam, weil der Berater kein unterschriebenes Vertragsexemplar in den Händen hält (dies ist nämlich gesetzliche Wirksamkeitsvoraussetzung).

Dieser Nachweis wird bei einem Aufhebungsvertrag nicht verlangt. Es ist also einfacher, sich auf das Wettbewerbsverbot in einem Aufhebungsvertrag zu berufen.

2. Der Berater könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass ihm wegen des Wettbewerbverbotes eine Entschädigung zusteht. So steht es nämlich im Gesetz. Das Arbeitsgericht Frankfurt sagte kürzlich, dass dem Berater grundsätzlich eine solche Entschädigung zusteht (auch, wenn im Vertrag weit und breit davon nichts zu finden ist).

Diese Chance auf eine Entschädigung entfällt allerdings, wenn das Wettbewerbsverbot im Aufhebungsvertrag vereinbart wurde!

Dies sind die Gründe, warum das Wettbewerbsverbot noch einmal im Aufhebungsvertrag aufgenommen wird. Andere -weitere – Nachteile hat das nicht. Für viele ist das ein Umstand, mit dem man leben kann.

Es gibt gute Gründe, sich für den Aufhebungsverttag zu entscheiden:

1. Man hat den langen Kündigungszeitraum nicht zu überbrücken, insbesonere vor dem Hintergrund, dass die Vorfinanzierung der Provisionen mit Ausspruch der Kündigung wegfällt und man die Kündigungsfrist ohne laufende Einnahmen überbrücken müsste.

2. Man schafft klare Verhältnisse. Die Motivation eines aussteigewilligen Beraters – gerade auch wegen des Wegfalls der Vorfinanzierung –  ist oft gering. Viele schaden dem Vertrieb in diesem Zeitraum mehr, als sie Nutzen bringen. Viele andere Unternehmen stellen ihre Angestellten auch oftmals während des Kündigungszeitraumes frei, um vielleicht negative Einflüsse fernzuhalten.

Dennoch ist es immer wieder auch eine Frage des persönlichen Schicksals, ob man diese Gespräche suchen sollte und ob man tatsächlich den schnellen Ausstieg wählen sollte.

Haftung für schlechte Anlagevermittlung

Am 10.6.08 verurteilte das Landgericht Köln eine Gesellschaft wegen Schlechtberatung. Es wurde eine atypisch stille Beteiligung vermittelt und – so das Gericht – nicht ordnungsgemäß aufgeklärt.

Die Gesellschaft muss sich das fehlerhafte Verhalten des Anlagevermittlers zurechnen lassen, weil er nicht umfassend aufgeklärt hat.

Er hätte nämlich die Pflicht, ein zutreffendes Bild der Anlage zu vermitteln, insbesondere über Nachteile und Risiken zu informieren.

Hier wurde dem Vermittler vorgeworfen, er habe nicht darüber informiert, dass die Beteiligungen nicht weiterverkauft werden können. Dies hätte er sagen müssen.

Die verklagte Gesellschaft wandte ein, der Kunde wollte doch eine Altersabsicherung und da kommt es doch nicht darauf an, ob man sie verkaufen kann.

Das Landgericht sagte aber, die Zugriffsmöglichkeit (also die Verkaufsmöglichkeit) ist ein wesentliches Element der Investitionsentscheidung des Kunden. Und das Gericht wies auf die vielen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes hin, dass darüber ungefragt aufzuklären ist. Bei stillen Beteiligungen hat der Vermittler ungefragt zu sagen, dass man dieses nicht weiterverkaufen kann.

Die Gesellschaft haftete exakt in Höhe des eingezahlten Betrages von 21.000€.

Zu guter Letzt : Die Gesellschaft konnte nicht beweisen, dass der Vermittler zutreffend aufgeklärt hat. Dieser sagte als Zeuge aus und sagte dann, dass er bei jeder Beratung den Kunden einen Prospekt übergibt, in dem die Risiken der Anlage erklärt wird. Dieses „allgemeine Erinnern“ war dem Gericht aber nicht genug. Wenn der Zeuge sich an diesen einen Fall nicht mehr genau erinnern kann, so entlastet dies die Gesellschaft nicht.

Fazit: Die neuen Vermittlerrichtlinien schreiben eine genaue Dokumentation vor. Jetzt wissen wir auch, warum.

Urteil des BGH zur Frage, wann eine Provision bezogen wurde?

Wir hatten bereits ausführlich über die Frage der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bei Rechtsstreitigkeiten mit Handelsvertretern berichtet. Das Arbeitsgericht ist zuständig, wenn der Handelsvertreter in den letzten sechs Monaten weniger als 1.000€ monatlich im Schnitt verdient hat und er ein Einfirmenvertreter ist.

Wann aber hat jemand etwas verdient? Sind das nur Zahlungen, die man auch bekommen hat oder sind das auch Zahlungen, die man „verdient“ hat, die aber mit Gegenforderungen verrechnet wurden.

Mit dieser Frage, die bisher in der Rechtsprechung völlig unterschiedlich beurteilt wurde, hatte sich der BGH auseinanderzusetzen.

Der Bundesgerichtshof entschied am 12.02.2008, dass für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung alle unbedingt entstandenen Vergütungsansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen sind, unabhängig davon, ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erfüllt sind.

Streitig war ein Fall, in dem der Handelsvertreter mehr als 1.000,00 € verdient hat, jedoch weniger als 1.000,00 € ausgezahlt bekommen hat, weil andere Positionen wie Telefonkosten, Büromiete usw. durch Verrechnung in Abzug gebracht wurden.

Die Gerichte haben sich lange darüber gestritten, ob nur darauf abgestellt werden soll, was ausgezahlt wurde, oder auch darauf, was zwar verdient, aber im Wege einer Verrechnung weggefallen ist.

Der BGH hat hier nun eine Klärung geschaffen und gesagt, dass es nicht auf die Auszahlung ankommt, sondern auch auf das, was möglicherweise verdient wurde, aber im Wege einer Verrechnung weggefallen ist.