Dezember 2014

Auf ein gutes Neues

„Erst am Ende eines Jahres weiß man, wie sein Anfang war“ (Friedrich Nietzsche)

 

Liebe Blogleser,

 

Das Jahr ist zu Ende! Dies gibt mir die Gelegenheit, ein paar Tage in aller Ruhe und

Besinnlichkeit die Zeit mit unserer Familie und Freunden zu genießen.

Der Jahreswechsel bedeutet aber auch wieder einen Neuanfang.

Er soll die Kraft bestärken in eine neue und gute Zukunft.

In diesem Sinne wünschen wir Ihnen und Ihrer Familie einen guten Rutsch, Gesundheit,

viel Erfolg und dabei viele hilfreiche Ideen für das kommende Jahr 2015.

 

Herzlichen Dank für die spannenden Herausforderungen, Ihr Vertrauen und die

freundliche Zusammenarbeit.

Rechtsanwalt Kai Behrens

Münster

Ich bin der Tor des Monats

Fußballer gelten ja bekanntlich nicht als die Hellsten. Bei der Wahl zum Torjäger zum Monats soll dann schon mal gesagt worden sein: „Ich bin der Tor des Monats“, worauf man ihm Recht gab.

Hier nun ein paar Fußballersprüche aus dieser Saison, die branchenübergreifend anwendbar sein dürften:

1. „Wir wollten uns von der Mentalität her so präsentieren, dass wir versuchen, die Möglichkeit zu schaffen, wenn gewisse Umstände eintreten – glückliche Umstände – dass es dann nicht unmöglich ist im Fußball, auch in München unentschieden zu spielen. Aber eigentlich ist das fast unmöglich, weil es nie passiert,“ Freiburgs Christian Streich nach einem Spiel gegen die übermächtigen Bayern.

2. „Irgendwann in seinem Leben ist er falsch abgebogen,“ Klopp über Marco Reus. Ob Klopp sich zur DVAG einordnet, ist übrigens bis heute nicht abschließend bekannt.

3.  „Ich mache mir immer Sorgen. Wenn ich aufwache und mir keine Sorgen mache, mache ich mir Sorgen, warum ich mir keine Sorgen mache.“ Werder Bremens Thomas Eichin, dessen Team immerhin noch vor dem BVB steht.

4. “Beim ersten Interview war ich sehr enttäuscht. Beim zweiten zehn Minuten später ging es schon besser. Wenn ich noch eine halbe Stunde warte, dann habe ich wahrscheinlich das Gefühl, dass wir gewonnen haben.” Jürgen Klopp.

BGH: Vermittler haftet, wenn er nicht beweisen kann, richtig beraten zu haben

„Wechsel der Lebens­versicherung: Vermittler haftet für schlechten Rat“ schreibt Stiftung Warentest am 15.12.2014 und nimmt Bezug auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 13.11.2014.

Später heißt es weiter in dem Bericht von Stiftung Warentest : „So lief das: Versicherungs­vermittler wie die von der Deutsche Vermögens­beratung AG (DVAG) boten an, bestehende Versicherungs­verträge zu prüfen. Das Ergebnis einer solchen Beratung lautete oft: Der bestehende Lebens­versicherungs­vertrag sei ungünstig. Die Vermittler empfahlen zu kündigen und einen neuen Vertrag abzu­schließen.“

Das BGH-Urteil wird nach Stiftung Warentest mit der DVAG in Verbindung gebracht. Es gilt jedoch für die gesamte Branche, also auch für OVB, MLP, Swiss Life Select u.s.w.!

Das Urteil ist vielleicht ein Novum, eine Überraschung jedoch nicht. Wenn sich ein Kunde bei einer Finanzberatung schlecht beraten fühlte und klagte, hatte er nach den üblichen Beweisregeln die Schlechtberatung zu beweisen. So auch kürzlich in einer Entscheidung des Landgerichts Ulm, das die Klage eines Kunden deshalb abwies.

Eine Änderung der Beweisregeln gab es bereits mit den sogenannten Kick-Back-Urteilen. Banken hatten danach ungefragt über Erstattungen (bzw. Provisionen) aufzuklären. Tat man dies nicht, haftete die Bank. Dies wurde später auf die komplette Finanzdienstleistungsbranche ausgeweitet.

Die nunmehr geregelte Dokumentationspflicht des § 61 Abs. 1 VVG würde aber keinen Sinn machen, wenn es nicht stets zu einer Beweiserleichterung führen würde, wenn der Berater gegen gesetzliche Formvorschriften verstößt. Es heißt in § 61:

“ Der Versicherungsvermittler hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags nach § 62 zu dokumentieren. “

Der BGH dreht das Rad deshalb jetzt noch weiter und meint – nicht nur bei KickBacks – sondern gleich in jeder Hinsicht, dass der Berater hafte, wenn er nicht dokumentieren könne, dass er richtig beraten habe.

Dass die Dokumentation jedoch nicht einmal vom Kunden unterschrieben werden muss, oder gar ihr Zugang bewiesen werden muss, lässt Spielraum für manch Mogelei, um den strengen Anforderungen des BGH- Urteils aus dem Weg zu gehen.

BGH vom 13.11.2014 III ZR 544/13

Wir wünschen Ihnen keine Sorgen

Wir, die Autoren dieses Blogs, wünschen allen Lesern

– den treuen, treuesten und auch den nicht so treuen –

frohe Weihnachten und keine Sorgen,

und vor allem viel Abstand von den alltäglichen Vertriebssorgen, viel Ruhe und viel Zeit der Besinnung.

Verein für Vermögensberater darf jetzt auch – erstmal – so heißen

Ein Streit um Namens- und Markenrechte, der die Instanzen noch lange beschäftigen kann: Ein Verein, der sich für die Interessen von Vermögensberatern einsetzen will und „DVAG“ in seinem Vereinsnamen enthält, kämpft um seine Existenzberechtigung.

Die DVAG hatte per einstweiliger Verfügung beim Landgericht Frankfurt (Kammer für Handelssachen) zunächst bewirkt, dass der Verein den Zusatz DVAG nicht tragen darf. Die Kammer für Handelssachen hatte jetzt nach einer mündlichen Verhandlung die einstweilige Verfügung wieder aufgehoben. Ob gegen diese Entscheidung Berufung eingelegt wird, ist noch unklar.

Es hatte schon überrascht, dass der Antrag an die Kammer für Handelssachen gestellt wurde. Diese hatte nunmehr in der mündlichen Verhandlung keinen Markenverstoß und insbesondere keine Verwechselungsgefahr des Vereins mit der DVAG erkannt.

Wenn Berufung eingelegt wird, geht es danach möglicherweise noch weiter: Denn nach der Berufung wäre vielleicht noch die Revision zum Bundesgerichtshof möglich.

Und außerdem droht ja noch das Hauptsacheverfahren (bisher ist man ja nur im „einstweiligen“ Verfahren). Auch dieses beginnt beim Landgericht und könnte über das Oberlandesgericht zum Bundesgerichtshof gehen. Aber vielleicht ist es ja gar nicht nötig.

Die Kollegiale Vereinigung der Allfinanz Deutsche Vermögensberatung e.V. wurde auch anfänglich misstrauisch geliebäugelt und nachher akzeptiert. Im Zuge des Wechsels der Außendienstmitarbeiterschaft von der AachenMünchener zur Allfinanz DVAG konnte auch der Vereinsname geändert werden. Es fragt sich also, warum die Vermögensberater der DVAG diese Möglichkeiten nicht auch bekommen sollten.

BGH: Bei fehlender Dokumentation Beweislastumkehr

“Die Nichtbeachtung der Dokumentationspflicht des Versicherungsvermittlers nach Paragraf 61 Absatz 1 Satz 2, Paragraf 62 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) kann zu Beweiserleichterungen zugunsten des Versicherten bis hin zu einer Beweislastumkehr führen”, so der BGH in seiner Urteilsbegründung.

So schreibt es Cash.Online

So weit von München bis Schweinfurt

Noch kürzlich klagte ich über die Münchener Rechtsauffassung einer Richterin, die meine Argumente, warum eine Provisionsabrechnung nicht okay ist, für nicht gut hielt. Es ging – neben vielen anderen Punkten – auch darum, dass der Provisionsstand falsch sein müsse, weil der Berater über Jahre hinweg 2 Promille zu wenig Provisionen erhalten würde. Da tauchten dann Argumente wie „wir verlangen ja nicht mehr zurück, als wir gezahlt haben“ auf.

Dass dieser Satz da nichts zu suchen hat, wenn es um prozentuale Rückforderungen geht, liegt auf der Hand. Die Richterin machte den Eindruck, als würde der obige Satz die große Erleuchtung bringen. Dann versuchte ich anhand einiger Rechenbeispiele der Richterin zu erläutern, dass 24 Promille mehr seien als 22 Promille und dass in den Abrechnungen über eine Stornierung 24 Promille hätten einbezogen werden müssen.

Nachdem ich dann den Eindruck gewann, dass auch leichte Rechenbeispiele nicht zu der gewünschten Einsicht führen würde, habe ich dann die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Darauf sagte die Richterin, dass dieser Antrag ja ein bisschen spät käme, woraufhin ich entgegnete, dass ich ja nicht wissen konnte, dass das Gericht den Dreisatz nicht beherrschen würde.

Ganz anders der Richter in Schweinfurt: Er nahm nach kurzer Diskussion den Taschenrechner (ja wohl: er hatte einen Taschenrechner!) in die Hand, fragte nach der Versicherungssumme der letzten Jahre, multiplizierte diese mit 2 Promille und kam zu einem Ergebnis von etwa 33.000€.

Um diesen Betrag könnte die Abrechnung bereits falsch sein, analysierte er. Das Verfahren geht weiter.

Respekt, Herr Richter!

BGH: Consultants sind Einfirmenvertreter

Eine Klausel im Handelsvertretervertrag wird dem MLP – und vielleicht anderen Vertrieben auch – jetzt zum juristischen Verhängnis.

 „Der in einem Handelsvertretervertrag enthaltenen Bestimmung „Der Consultant darf während der Vertragszeit nur hauptberuflich für M. tätig sein und die M.-Dienstleistungen und die von M. freigegebenen Finanzprodukte vermitteln“ ist ein vertragliches Tätigkeitsverbot im Sinne von § 92a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 HGB zu entnehmen.“

BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 – VII ZB 16/14

Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB gelten nach § 5 Abs.3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92 a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 Euro auf Grund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben.

Zu dem genannten Personenkreis gehören Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig werden dürfen (…) und Handelsvertreter, denen dies nach Art und Umfang der verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (…) Als Einfirmenvertreter kraft Vertrags ist ein Handelsvertreter insbesondere dann einzustufen, wenn ihm vertraglich untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden (…)….

Denn er ist – ähnlich wie ein hauptberuflich Angestellter – verpflichtet, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu werden, mit dem er den Handelsvertretervertrag geschlossen hat. Er kann die sich aus einer etwaigen nebenberuflichen Tätigkeit ergebenden Chancen nicht in gleicher Weise nutzen wie ein .. Mehrfirmenvertreter. Anders als dieser hat er nicht die typische Stellung eines selbständigen Kaufmannes. Er ist vielmehr wegen der hauptberuflichen Zuordnung zu einem Unternehmer von diesem abhängig und kann ebenso wie der in den Gesetzesmaterialien (…) genannte Einfirmenvertreter erwarten, dass seine Arbeit wenigstens so viel einbringt, als er zur Erhaltung seiner Existenz unumgänglich benötigt.

Weitere Voraussetzung dafür, dass Arbeitsgericht zuständig ist, ist, dass der Einfirmenvertreter in den letzten 6 Monaten vor Vertragsende weniger als 1000 € Provisionen bezogen hat. Um das zu prüfen, wurde das Verfahren an die Vorinstanz zurückgegeben.

Im Vertrag mit Swiss Life Select heißt es zuweilen: Der Handelsvertreter (HV) ist hauptberuflich tätig. Wenig später taucht in manchen Verträgen die Formulierung „ausschließlich“ auf.

Der OVB-Vertrag steht, dass der HV hauptberuflich tätig ist und ein paar Absätze später heißt es: „Der Finanzdienstleister (gemeint ist der HV) ist ständig damit betraut, …. für die OVB …… bestandsfähige Verträge zu vermitteln….

Der Vermögensberatervertrag der DVAG hat keine vergleichbaren Klauseln. Dies erklärt sich schon daraus, dass Vermögensberater auch nebenberuflich tätig sein können und dafür der gleiche Vertragstext dient.

LG Stralsund: Fristlose Kündigung kam zu spät

Am 30.10.2014 entschied das Landgericht Stralsund, dass die Klage eines Vertriebes abgewiesen wird. Gleichzeitig wurde der Vertrieb verurteilt, einen Buchauszug zu erteilen.

Der Vertrieb hatte dagegen zwischenzeitig Berufung eingelegt.

Der Tenor hinsichtlich des Buchauszuges entspricht dem des Oberlandesgerichtes Frankfurt am Main von gestern.

Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten Ansprüche aus einem fristlos gekündigten Handelsvertretervertrages geltend. Seit 1991 hatte die Parteien einen so genannten Vermögensberatervertrag geschlossen.

Ohne Angaben von Gründen kündigte die Klägerin fristlos. Vorgeworfen wurde, dass er einem Kunden eine fremde Krankenversicherung vermittelt habe.

Dies hatte der Vermittler jedoch bestritten.

Nun verlangte der Vertrieb die Feststellung, dass die fristlose Kündigung wirksam ist, der Beklagte Schadenersatz zu leisten habe und Auskunft darüber, welche weiteren Geschäfte er für fremde Firmen vermittelt habe.

Das Gericht entschied, dass die fristlose Kündigung unwirksam war. Sie sei verspätet erfolgt.

„Zwar ist die zwei Wochen Frist des § 626 Abs. 2 BGB auf den Handelsvertreter als selbständigen Gewerbetreibenden nicht anwendbar (BGH NJW 82, 2433, 87,57), auch nicht für den Ein-Firmen-Vertreter im Sinne des § 92 a Abs. 1 HGB, um den es sich bei dem Kläger handelt (hierzu Beschluss der Kammer vom 05.12.2012). Allerdings muss der Kündigungsberechtigte innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat, § 314 Abs. 3 BGB. Dies hat die Klägerin nicht getan. Als angemessene Aufklärung – und Überlegungsfrist wird in der Rechtsprechung ein Zeitraum von weniger als zwei Monaten angesehen (BGB BB 83, 1630; 92, 3361; Hopt in Baumbach/Haupt HGB, 36. Auflage, § 89 a Randziffer 30 mit weiteren Nachweisen). Diese Frist hat die Klägerin überschritten. Sie hat mit Schreiben vom 01.12.2012 den bestehenden Vermögensberatervertrag fristlos gekündigt und sich dabei auf wichtige Gründe bezogen, die jedoch im Kündigungsschreiben keine weitere Konkretisierung finden. Vorausgegangen war der Kündigung ein Schreiben der Klägerin vom 17.01.2012, in dem dem Beklagten vorgeworfen wurde, dem Kunden … eine Krankenversicherung bei … vermittelt zu haben. Diesen Vorwurf hat der Beklagte bereits vorprozessual von sich gewiesen. Nach Vortrag der Klägerin sei der Beklagte bereits Mitte 2010 diejenige Vermittlungstätigkeit vorgenommen haben, auf die sie ihre fristlose Kündigung nunmehr stützt. Zwischen derjenigen Vermittlungstätigkeit, die gemäß § 89 Abs. 1 HGB einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung darstellen kann, da gemäß Ziffer 5 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages jegliche Konkurrenztätigkeit untersagt ist und dem Ausspruch der fristlosen Kündigung am 01.02.2012 liegen mindestens 18 Monate, weshalb von einer angemessenen Frist, also einem angemessenen Zeitraum zwischen Vorfall und Kündigung, nicht mehr gesprochen werden kann.“

OLG Frankfurt bejaht Anspruch auf Buchauszug und Ausgleichsanspruch

Am 18.09.2012 entschied das Oberlandesgericht Frankfurt am Main, dass einem Vermögensberater ein Buchauszug zustehe, der zu enthalten hat:

a)      Name des Versicherungsnehmers und/oder Vertragspartners sowie Geburtsdatum

b)      Police- und/oder Versicherungsschein-Nummer

c)      Art und Inhalt des Vertrages (Sparte, Tarifart, Prämien oder provisionsrelevante Sondervereinbarungen)

d)      Jahresprämie

e)      Vertrags- und/oder Versicherungsbeginn

f)       Bei Lebensversicherungsverträgen: Versicherungssumme, Eintrittsalter des Versicherungsnehmers und Laufzeit des Vertrages

g)      Bei Lebensversicherungsverträgen mit Dynamisierung zusätzlich: Erhöhung der Versicherungssumme, Zeitpunkt der Erhöhung und Erhöhung der Jahresprämie

h)      Im Falle von Stornierung: Datum der Stornierung, Gründe der Stornierung und Art der ergriffenen Bestandserhaltungsmaßnahmen

Außerdem wurde ein Vertrieb zur Zahlung eines Handelsvertreterausgleiches gemäß § 89 b Abs. 1 und 5 HGB verurteilt.

Dieses Urteil ist teilweise nicht rechtskräftig. Der Vertrieb wandte sich dagegen im Rahmen der Revision. Der Bundesgerichtshof hatte dann das bahnbrechende Urteil aufgestellt, wonach der Ausgleichsanspruch anhand der Grundsätze geschätzt werden darf. In diesem BLOG wurde darüber bereits mehrfach berichtet.

Das Verfahren wurde dann anschließend an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Das Oberlandesgericht entschied neu und anschließend ging die Angelegenheit abermals in die Revision wegen der Frage, ob Rückstellungen, die in das Versorgungswerk vorgenommen werden, auf den Ausgleichsanspruch anzurechnen sind.

Der Bundesgerichtshof meinte dann, dass grundsätzlich eine solche Anrechnung zulässig sei.

Mit dieser Maßgabe ging nunmehr das Verfahren zurück zum Oberlandesgericht. Dort wird nunmehr eine weitere Entscheidung erwartet. Zwischenzeitig hatte der Vermögensberater aufgrund des erhaltenen Buchauszuges nachberechnen können und die Forderung entsprechend nach oben anpassen können.

Eine Entscheidung ist noch nicht ergangen.