RA Kai Behrens

DKM

Vielen Dank für die herzlichen Gespräche auf der DKM.

Und auch vielen Dank für das Interview von Torsten Günther von den Geldpiloten. Thema war der Ausstieg aus der Auschließlichkeit.

Das Versicherungsjournal, dort führte ich im Übrigen auch ein sehr freundliches Gespräch, hatte am 24.10.2019 dann darüber berichtet, von welchen Versicherungsgesellschaften die Vermittler am Liebsten wegwollen. So richtig überrascht war der Insider sicher nicht.

Keine Ausnahmen von der Pflicht zur Stornobekämpfung

Gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 3 HGB muss ein Versicherungsvertreter Provisionen nur dann zurückzahlen, wenn ein Vertrag storniert wurde und das Unternehmen das Storno nicht zu vertreten hat.

Das Unternehmen, der Vertrieb oder die Versicherung, hat also Stornobekämpfungsmaßnahmen durchzuführen.

Wie diese Stornobekämpfungsmaßnahmen im Einzelfall aussehen sollen, ist umstritten. Da scheiden sich die Geister.

Immer wieder sagen die Versicherer, dass im Falle der Beitragsfreistellung, der Kündigung oder gar des Widerrufes eines Vertrages eine qualifizierte Nachbearbeitung nicht nötig ist. Hier könne man doch eh nichts machen.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit einem neuen Urteil für Klärung gesorgt. Am 13.01.20017 hat es unter dem Aktenzeichen I-16 U 32/16 entschieden, dass nicht nur im Falle der Kündigung nach Beitragsrückstand eine Bekämpfung durchzuführen ist, sondern bei allen sonstigen sich abzeichnenden provisionsrelevanten Gefährdungen des Bestandes des Versicherungsvertrages.

Das Oberlandesgericht München hatte mit Urteil vom 28.03.2019 unter dem Aktenzeichen 7 U 618/18 gemeint, dass sogar dann eine Stornobekämpfung zu erfolgen hat, wenn der Versicherungsvertrag widerrufen wurde. Schließlich vernichte der Widerruf den Vertrag ja nicht rückwirkend, sondern nur ab dem Zeitpunkt des Widerrufes.

Unerlaubte Doppelprovisionen

Der treueste aller treuen Leser wies auf einen Artikel in fondsprofessionell.de hin.

Danach sollen etliche Lebensversicherer bei Riester-Rentenversicherungsverträgen Doppelprovisionen erhoben haben. Dieser Praxis will die BaFin nun einen Riegel vorschieben und hat die betroffenen Unternehmen angeschrieben.

Leider sagt der Bericht nichts darüber aus, wer denn den Bafin- Brief bekommen hat. Dies zu erfahren wäre nicht nur für treue Leser interessant.

Hilfsleine Datenschutz

Natürlich muss ein Vertrieb, ein Versicherer oder ein anderes Unternehmen einen Buchauszug erstellen, wenn der Handelsvertreter dies von ihm verlangt.

Darüber wurde viel hier im Blog berichtet. § 87 c Abs.2 HGB gewährt dies. Der Handelsvertreter hat alle provisionsrelevanten Umstände zu erfahren. Man erhält durch den Buchauszug auch die Kunden- und Vertragsdaten.

Dies ist nicht als eine Lästigkeit abzutun, sondern für den Handelsvertreter die einzige Möglichkeit, seine Provionsansprüche zu überprüfen.

Der Kreativität einiger Unternehmen ist es zu verdanken, dass die Einwendungen gegen einen solchen Buchauszug keine Grenzen kennen. Oft wird vorgetragen, man habe als Vertrieb doch gar keine Daten. Ganz neu ist jedoch der Einwand, man dürfe doch gar keine fremden Daten herausgeben. Das Datenschutzgesetz, und erst Recht die Datenschutzgrundverordnung, verbieten es geradezu.

Gerade Strukturvertriebe, in denen mal eben so alle Handelsvertreter in einer Struktur über alle Verträge informiert werden, und natürlich dann auch all diese Daten einsehen können, fällt plötzlich ein, dass es einen Datenschutz gibt. Der Datenschutz soll plötzlich als Hilfsleine vor dem lästigen Buchauszug dienen.

Das Oberlandesgericht München hatte bereits kürzlich mit einer handelsvertreterfreundlichen Auffassung dem Buchauszug den Rücken gestärkt.

Jetzt setzt es noch einen drauf und urteilt, dass der Datenschutz den Anspruch auf den Buchauszug nicht untergraben dürfe (OLG München vom 31.7.2019, Az 7 U 4012/17).

Das OLG hat folgende Kernpunkte entschieden:

  • Das Interesse des Unternehmers an der Wahrung von Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnissen ist im Rahmen des § 87c Abs. 2 HGB irrelevant, da deren Schutz durch § 90 HGB geregelt ist. (Rn. 41) (redaktioneller Leitsatz)
  • Die DSGVO ist grundsätzlich auf alle erteilten Buchauszüge und auch auf alle nach § 87c Abs. 2 HGB zukünftig noch vorzunehmenden Datenverarbeitungen anwendbar, jedoch ist die mit der Erteilung eines Buchauszuges verbundene Datenübermittlung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 DSGVO erlaubt.

DKM

Nächste Woche findet die DKM in Dortmund statt.

Ich, Rechtsanwalt Kai Behrens, freue mich über viele spannende und informative Gespräche.

Eine erste große Überraschung gab es bereits, als ich gestern las, dass Versicherungskabarettist, Autor und vieles mehr, auf der DKM einen eigenen Stand hat.

Sollte ein persönlicher Termin bei der DKM vereinbart werden, bitte ich um eine Mail unter info@kanzlei-kaibehrens.de

Artikel über DVAG- Aussteiger löst Debatte aus

Versicherungswirtschaft-heute.de hatte am 7.10.19 eine Dikussion ausgelöst, in deren Mittelpunkt die DVAG steht.

Ralf Scheffner war Vermögensberater und hatte bei der DVAG aufgehört. Er behauptet, man habe ihn mundtot machen wollen. Näheres verrät er allerdings nicht. Von einem Geschäftsgebaren ist die Rede, ohne zu erklären, was damit gemeint sein soll. Näheres soll man nach Erwerb der Ausgabe 10/2019 der Zeitschrift Versicherungswirtschaft erfahren.

Online hat bereits die Ankündigung in den Kommentaren einigen Wirbel ausgelöst.

Die Treue gegenüber dem Handelsvertreter

Das Recht der Handelsvertreter ist in § 84 HGB geregelt. Außer der Allgemeinformulierung, dass ein Handelsvertreter ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gibt § 84 HGB nicht viel her. Anerkannt ist jedoch, dass sich aus § 84 HGB direkt eine Treueverpflichtung ergibt.

Auch wenn der Begriff der Treue für den Laien eine unterschiedliche Bedeutung haben könnte, heißt es für den Handelsvertreter:

Der Handelsvertreter hat die Interessen des Unternehmens wahrzunehmen (§ 86 Abs. 1 HGB), er muss ggf. die über seine Tätigkeit erforderlichen Berichte abgeben, von jedem vermittelten und abgeschlossenen Geschäft unverzüglich Mitteilung machen und er darf im Rahmen der Treuepflicht grundsätzlich nicht für ein Konkurrenzunternehmen tätig werden.

Aus dem geschlossenen Handelsvertretervertrag ergeben sich aber auch ungeschriebene Pflichten des Unternehmers. Wenn dem Handelsvertreter Treuepflichten treffen, so hat der auch Unternehmer Pflichten zur Unterstützung und Rücksichtnahme gegenüber dem Handelsvertreter einzuhalten.

Im Arbeitsrecht gibt es eine weitreichende Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, im Handelsvertreterrecht nicht. Weitreichende Treuepflichten gibt es auch innerhalb einer Personengesellschaft oder bei den Gesellschaftern in einer GmbH oder AG, die u.a. in Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ, 65,15; 103,184) verankert wurden. Bei Handelsvertretern gibts es diese jedoch nicht. Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14.09.2012 unter dem Aktenzeichen I-16 U 77/11 ist der Unternehmer zur Treue und Loyalität verpflichtet. Er muss den Handelsvertreter unterstützen und ihm gegenüber Rücksicht nehmen, und zwar im gleichen Umfang, wie er sie umgekehrt von seinem Vertreter erwarten darf.

Dies geht jedoch nicht so weit, als dass der Handelsvertreter verlangen könnte, dass nicht auch andere Personen  mit der Vermittlung und dem Abschluss von Geschäften beauftragt werden. Nur dann, wenn der Handelsvertreter ein sog. Alleinvertreter ist, kann er erwarten und verlangen, dass keine weiteren Handelsvertreter in sein Arbeitsfeld eingreifen (vgl. BGH-Urteil vom 23.07.1997, Aktenzeichen VIII ZR 130/96, OLG München, Urteil vom 29.07.2010, Aktenzeichen 23 U 4893/09).

Grundsätzlich hat der Bundesgerichtshof anerkannt, dass die Treueverpflichtungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Vertragshändler bestehen, auch auf das Handelsvertreterrecht anzuwenden sind.

In der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf führte dies allerdings nicht dazu, dass der eine Handyvertreter von dem Mobilfunkanbieter verlangen kann, dass nicht ein weiterer Handyvertreter in der gleichen Einkaufspassage tätig wird. Grundsätzlich nämlich hat das Unternehmen Dispositionsfreiheit. Das Unternehmen kann seine Produkte z.B. auch über das Internet anbieten, ohne gegen die Treueverpflichtung gegenüber dem Handelsvertreter zu verstoßen. Er darf allerdings nicht an dieselben Kunden herantreten, für die der Handelsvertreter tätig ist und diesen günstigere Preise anbieten. Dies wäre ein eklatanter Verstoß gegen die Treueverpflichtung. Der Unternehmer würde sich damit Schadensersatzpflichtig machen.

Ein Verstoß gegen Treue- und Unterstützungspflichten des Unternehmers könnte sich jedoch daraus ergeben,

  • wenn der Unternehmer kurzfristig den Verkauf der Produktschiene einstellt,
  • wenn der Unternehmer plötzlich qualitativ schlechte Produkte anbietet,
  • wenn der Unternehmer eine schlechte Software anbietet, mit der der Verkauf des Produkts erheblich erschwert wird.

Amtsgericht weist DVAG-Klage ab

Das AG Lahr hatte am 02.08.2019 eine Klage der DVAG auf Rückzahlung von Provisionsvorschüssen gegen einen ehemaligen Vermögensberater abgewiesen.

Die DVAG errechnete ein negatives Saldo auf dem Provisionskonto. Der Betrag wurde eingeklagt.

Mitentscheidend war, dass die DVAG aus einem Parallelverfahren die Korrektur der Provisionsabrechnung vornehmen musste. Der Vermögensberater verklagte nämlich die DVAG zuvor und bekam Recht. Daraus ergab sich ein Anspruch auf Korrektur des Provisionskontos. Dies hatte die DVAG bei Klageeinreichung noch nicht berücksichtigt. Nach erfolgter Korrektur zahlte der Vermögenberater den Restbetrag. Das Provisionskonto befand sich plötzlich auf Null. Den Restbetrag, den der Vermögensberater zahlte, hätte nach Ansicht des Amtsgerichts die DVAG noch nicht hätte beanspruchen können.

Die DVAG begründete ihre Klage mit einem ermittelten Saldo aus der Provisionsabrechnung. Eine darauf beruhende Klagebegründung hielt das Gericht noch nicht für genügend. Insofern verwies das Gericht auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13.09.2017 unter dem Aktenzeichen 15 U 7/17. Danach könne sich die Klägerin auf eine Kontokorrentabrede nicht berufen, weil es an bindenden Vereinbarungen zur Saldofeststellung und Kontokorrendperioden fehle. Zur schlüssigen Begründung des Rückforderungsanspruchs bedürfe es daher der Darlegung der ordnungsgemäßen Nachbearbeitung jedes einzelnen notleidenden Versicherungsvertrages.

Hier hätte die DVAG als Klägerin im Laufe des Verfahrens jedoch nacharbeiten können, so dass nach Ansicht des AG der Ausgang des Verfahrens offen war.

Da der Restbetrag inzwischen ausgeglichen war, wurde die Klage abgewiesen und das Gericht musste nur noch über die Kosten entscheiden.

Das Gericht meinte, die Chance, dass die DVAG die Klage hätte schlüssig machen können, wäre völlig offen und hat daher die Chance mit 50% bewertet. Insofern hatten beide Parteien im Hinblick auf den Restbetrag 50% der Kosten zu übernehmen, die DVAG im Hinblick auf den ohnehin zu viel eingeklagten Betrag komplett.

Der BGH und die Nachbearbeitungspflichten

Der Bundesgerichtshof hat immer wieder entschieden, dass im Falle der Stornierung das Versicherungsunternehmen verpflichtet ist, in dem gebotenen Umfang nachzuarbeiten. Das Unternehmen hat also Nachbearbeitungsverpflichtungen (Urteil Bundesgerichtshof 12.11.1987 Aktenzeichen I ZR 3/86).

Dazu ein paar grundliegende Zusammenfassungen:

Bundesgerichtshof 12.11.1987 Aktenzeichen I ZR 3/86:

Der Anspruch auf Provision entfällt erst dann, wenn das Versicherungsunternehmen die Ausführung des Geschäftes ohne dessen Verschulden unmöglich oder unzumutbar wird. Die Darlegungs- und Beweislast trifft den Versicherer. Ihm obliegt es, notleidende Verträge nachzuarbeiten. Art und Umfang bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalles (Bundesgerichtshof Versicherungsrecht 1983, 371).

Bundesgerichtshof 25.05.2005 Aktenzeichen VIII ZR 237/04:

Das Versicherungsunternehmen kann entweder eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen, die dann nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, was im Streitfall von ihm darzulegen und zu beweisen ist, oder sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nachzuarbeiten (Bundesgerichtshof Urteil vom 12.11.1987)

Bundesgerichtshof Urteil 19.11.1982 Aktenzeichen I ZR 125/80:

Der Anspruch auf Provision entfällt, wenn feststeht, dass der Dritte nicht leistet (§ 87 a HGB) Diese Regelung ist nicht anwendbar, wenn noch vor der Leistung des Unternehmers der Versicherungsnehmer die Leistung ablehnt, die Zahlung der Prämie verweigert oder sich sonst vom Vertrag lossagt. Die bloße Zahlungsverweigerung begründet allein noch nicht die Feststellung, dass der Dritte nicht gemäß § 87 a Abs. 2 HGB leistet.

Wenn der Versicherungsnehmer die Prämie nicht leistet, entfällt der Provisionsanspruch nach der Maßgabe des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB, wenn dem Versicherer die Ausführung des Geschäftes ohne Verschulden unmöglich oder nicht zumutbar ist. Der Versicherer trägt die Darlegungs- und Beweislast.

Die Nachbearbeitung ist unzumutbar, wenn es sich um Kleinstprovisionen von 10 DM und 20 DM handelt. Das Schweigen auf den Erhalt der Abrechnung ist jedenfalls kein Anerkenntnis.

Urteil Bundesgerichtshof vom 28.06.2012 Aktenzeichen VII ZR 130/11:

Entscheidet sich der Versicherer für die Versendung von Stornoabwehrmitteilungen, müssen diese mit Rücksicht auf das Provisionsinteresse so rechtzeitig versandt werden, dass der Vertreter sich sinnvoll und mit Aussicht auf Erfolg um eine Rettung der Verträge kümmern kann. Als Zeitraum für ein rechtzeitiges Übersenden werden zwei Wochen genannt.

Führt der Versicherer die Stornobekämpfung selbst durch, muss er darlegen und beweisen, ausreichende Maßnahmen ergriffen zu haben. Die bloße Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Bestandsnachfolger ist keine ordnungsgemäße Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge. Denn der Bestandsnachfolger verfolgt hauptsächlich sein eigenes Provisionsinteresse.

Bundesgerichtshof Urteil vom 01.12.2010 Aktenzeichen VIII ZR 310/09:

Der Versicherer ist nicht verpflichtet darzulegen und zu beweisen, dass der Versicherungsvertreter die Stornogefahrmitteilungen tatsächlich erhalten hat.

Ein bloßes Mahnschreiben des Versicherungsunternehmens an den Versicherungsnehmer genügt grundsätzlich nicht als ausreichende Nachbearbeitung. Es ist erforderlich, den Versicherungsnehmer zur Erfüllung seiner Vertragspflicht ernsthaft und nachdrücklich anzuhalten. Es genügt jedenfalls nicht, ein Mahnschreiben zu übersenden und in diesem eindringlich auf die Vorteile der abgeschlossenen Versicherung hinzuweisen („Bedenken Sie die Vorteile einer Lebens- bzw. Rentenversicherung: Versicherungsschutz für den Bezugsberechtigten, steuerliche Vergünstigungen für die gezahlten Beiträge, Beteiligungen an den Überschüssen. Sollten Sie Fragen zu Ihrer Versicherung haben, wenden Sie sich an uns. Wir sind gern bereit, Sie zu beraten und Ihnen Vorschläge zu unterbreiten“.)

Offengelassen hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung, ob der Versicherer nach den Gründen für die Nichtzahlung zu forschen hat und gemeinsam mit dem Prämienschuldner eine Lösung suchen muss (so Oberlandesgericht Brandenburg Urteil 07.10.2010 Aktenzeichen 12 U 96/09, Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss vom 21.02.2007 Aktenzeichen I -16 W 70/06) Dafür ist eine regelmäßige Rücksprache mit den Schuldner nach Oberlandesgericht Brandenburg und Oberlandesgericht Düsseldorf erforderlich. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage offen gelassen.

Der Bundesgerichtshof ließ in dieser Entscheidung offen, ob ein Versicherungsmakler  wie beim Versicherungsvertreter § 87 a Abs.  3 HGB anzuwenden ist. Auf den Meinungsstreit kommt es nach dem BGH nicht an, da sich eine Schutzbedürftigkeit für den Makler bereits aus Treu und Glauben ergibt.

Oberlandesgericht Köln vom 09.09.2005 Aktenzeichen 19 U 147/04:

Maßstab für die Nachbearbeitungspflicht ist der Aufwand, den der Versicherungsvertreter selbst betreiben würde.

In Bezug auf gefährdete Verträge stellen versandten Mahnschreiben keine ausreichende Nachbearbeitungsmaßnahme dar. Schließlich würde der Versicherungsvertreter es nicht bei standardisierten Mahnschreiben belassen, sondern durch persönliche oder telefonische Kontaktaufnahme die Versicherungsnehmer ernsthaft und nachdrücklich auf die für die Negativfolgen einer  Vertragsbeendigung hinweisen und auf seine Vertragsfortsetzung hinwirken (so auch Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil vom 24.05.2011 Aktenzeichen 8 U 858/08, mehrere Mahnschreiben könnten genügen, so Oberlandesgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 04.03.2011 Aktenzeichen 14 U 86/10)

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 21.01.2015 Aktenzeichen 10 AZR 84/14

Auch gegenüber dem angestellten Versicherungsvertreter muss die ordnungsgemäße Nachbearbeitung gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB erfolgen. Die Anwendbarkeit des § 87 a Abs. 3 HGB gilt auch für Arbeitnehmer gemäß § 65 HGB, somit auch für den angestellten Makler.

Ansonsten schließt sich das Bundesarbeitsgericht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an.

Klaus Hermann in Leipzig

Am 16.10.2019 gibt es die Erlebnisse eines Allianz-Vertreters von Klaus Hermann auf einer Showbühne Leipzig zu sehen. Es werden „die Leiden des Allianz-Vertreters, der Kauf der Dresdner Bank, das „Zielbetriebsmodell“, die Allianztechnik und die Digitalisierung“ kabarettistisch aufgearbeitet.

Die Westfälischen Nachrichten hat das neue Buch Hermanns am 6.9.19 vorgestellt.

Bei PIM Gold kracht es

Sonst schlendert hier allenfalls mal ein Dorfpolizist über den Marktplatz. Jetzt hat Heusenstamm möglicherweise einen richtigen Finanzskandal. Jedenfalls hat man es schon zur großen Polizeirazzia gebracht. Mittwoch Nachmittag gab es die polizeiliche Durchsuchung bei PIM Gold und die Festnahme von Mesut P., der im Netzwerk PIM eine große Rolle spielt.

PIM ist ein Firmengeflecht, das Goldgeschäfte im ganz großen Stil abwickelt. Dazu gehört die PIM Gold- und Scheideanstalt (früher), die PGD Premium Gold Deutschland und die Merlin Gold. Der Jahresumsatz soll bei 100 Millionen Euro liegen. Über ein 8-stufiges Vertriebssystem werden hohe Provisionen bezahlt.

Das Landgericht Frankfurt verbot Pim am 15.11.2018 übrigens, sich Scheideanstalt zu nennen, mit der logischen Begründung, die PIM GmbH sei gar keine Scheidenanstalt.

Nun geht es um die Frage, ob gewerbsmäßiger Betrug begangen wurde. Die Staatsanwaltschaft soll schon seit über einem Jahr ermitteln. Schon 2017 soll ein früherer Mitarbeiter des Goldhändlers behauptet haben, es seien über 1,5 Tonnen Kundengold verschwunden.

PIM Gold wies diese Vorwürfe stets von sich und sah sich als Opfer einer „Schmutzkampagne“. Man soll noch vor zwei Monaten sicher gewesen sein, die Vorwürfe würden bald im Sande verlaufen und das Verfahren eingestellt werden.

In der Bild sagt der Darmstädter Oberstaatsanwalt Robert Hartmann: „Wir ermitteln wegen des Verdachts des Betruges. Eine Heusenstammer Firma soll Kunden Gold, das sie gar nicht besaß, als Sicherheit für ihre Anlagen benannt haben.“

Das Landgericht Frankfurt durfte gerade die Akte S&K ein für alle mal schließen. Der BGH hat die Revisionen von S und von K abgewiesen. Möglicherweise bekommt das Landgericht bald Ähnliches wieder auf den Tisch.