Urteile vorgestellt von RA Kai Behrens

Die Glückseligkeit des Kontokorrents

Das Kontokorrent ist die große Unbekannte, die im Gerichtssaal selten angetroffen wird. Ein Kontokorrent ist beispielsweise das Girokonto bei der Hausbank, auf dem regelmäßige Ein- und Ausgänge verbucht werden.

Versicherungen und auch Vertriebe, wie die DVAG oder die OVB, rechnen etwaige Provisionen auf einer Provisionsabrechnung ab. Während der Vertragslaufzeit mit dem Vermittler geschieht dies regelmäßig, meist monatlich. Ist der Vertrag zu Ende gegangen, wird nur noch dann abgerechnet, wenn sich auf dem Konto etwas getan hat. Nach Vertragsende sind dies zumeist Stornierungen.

Die Vertriebe nennen in ihren Handelsvertreterverträgen zwar den Begriff des Kontokorrents. Dies heißt aber nicht automatisch, dass es wirksam vereinbart ist. Und es heißt vor allem nicht, dass es auch nachvertraglich gilt, also zu einem Zeitpunkt, zu dem das Konto ins Minus abzusacken droht. Stornierungen treten vor allem dann gehäuft auf, wenn ein Berater das Unternehmen verlässt.

Die alten Kollegen, die sich um drohende Stornierungen kümmern sollen, haben finanziell kein Interesse, sich um fremde Geschäfte zu kümmern. Dies hat auch der BGH erkannt. Die Kunden haben oft keinen Ansprechpartner mehr und kündigen selbst. Oder aber sie gehen mit dem Berater mit, wenn dieser in der Branche als Versicherungsmakler oder -vermittler geblieben ist.

Einige Versicherungen provozieren geradezu eine Kündigung, da sie nicht bereit sind, bei einem Wechsel Bestandsprovisionen an den Berater zu zahlen, der gewechselt hat. Teilweise werden ihm sogar Auskünfte vorenthalten, so dass er gar nicht beraten kann und allenfalls empfehlen kann, die Versicherung zu wechseln.

Gemäß § 87 a Abs.3 HGB erhält ein Unternehmen nur dann Provisonsvorschüsse zurück, wenn es die Stornierung nicht zu vertreten hat. Die Rechtsprechung verlangt, dass sich die Versicherung/ oder der Vertrieb um die Rettung des stornobedrohten Vertrages kümmern muss. Bei Kleinststorni entfällt manchmal diese Pflicht.

Kümmern kann man sich durch Anschreiben/Mahungen an den Kunden, bis hin zu einer persönlichen Kontaktaufnahme mit dem Kunden. Dem Berater wird dann ein sog. Besuchsauftrag zugeschickt. Ist der Berater ausgeschieden, wird entweder der Bestandsnachfolger oder der Ausgeschiedene selbst beauftragt. Die Versicherung hat ein Wahlrecht.

Die DVAG sendet den Besuchsauftrag regelmäßig an den Bestandsnachfolger, die OVB an den ausgeschiedenen Mitarbeiter. Hier gibt es Konfliktpotential. Vorgeworfen wird, dass der Bestandsnachfolger untätig blieb (oder selbst umdeckt) und im anderen Fall die Post bei dem ausgeschiedenen Mitarbeiter nicht angekommen ist. Auch genügt der bloße Besuchsauftrag nicht, da man den Kunden mit nur dieser Information nicht beraten kann.

All diese Probleme hat man nicht, wenn man den Stand des Provisionskontos einfach einklagen könnte. Banken und Sparkassen müssen die Richtigkeit jeder einzelnen Buchung auch nicht belegen.

Die Versicherungen und Vertriebe haben diesen Vorteil nur dann, wenn – wie beim Girokonto – das Kontokorrent wirksam vereinbart worden wäre. Dann könnten sogar Stornierungen im Rahmen des Kontokorrent eingeklagt werden, die sogar schon verjährt sind.

Die Rechtsprechung ist zu dieser Frage völlig uneinheitlich. Nur selten will sich ein Gericht mit der „Schwere des Kontokorrents“ herumschlagen. Deshalb werden unabhängig davon immer wieder neue, sich teilweise widersprechende Beweislastregeln aufgestellt.

Einfach wäre es doch, wenn man vereinbaren könnte, dass eine Provisionsabrechnung als anerkennt gilt, wenn dieser nicht binnen 2 Wochen widersprochen wird. Dies steht zwar z.B. auch so in etwa im Vermögensberatervertrag. Der BGH hat jedoch schon ähnliche Klauseln für unwirksam erklärt, so dass die „automatisch“ anerkannte Provisionsabrechnung von den Gerichten meist abgelehnt wird.

Das Landgericht Braunschweig hatte dazu in einem Rechtsstreit Vermögensberater/DVAG eine einfallsreiche Entscheidung gefällt. Es hatte zwar gesagt, das Schweigen nach Erhalt der Provisionsabrechnung wäre kein Anerkenntnis, sich darauf zu berufen, wäre aber ein Verstoß gegen Treu und Glauben.  Dieser Gedanke hat sich bisher glücklicherweise nicht fortgesetzt.

So bleiben eine Fülle von Rechtsfragen offen.  Auch der BGH hat bisher lediglich ein paar Grundregeln aufgestellt, die oft nicht weiterhelfen.

Die wichtige Frage, ob denn eine Kontokorrentvereinbarung im Einzelfall vorliegt und ob diese nach Ende des Handelsvertretervertrages fortbesteht, hat der BGH bisher unbeantwortet gelassen.

Ganz anders sind dagegen zwei aktuelle Entscheidungen, die eine des Oberlandesgerichts Karlsruhe, das Ansprüche der DVAG kürzlich zurückwies und – unter Hinweis auf eine fehlende oder zu Ende gegangene Kontokorrentvereinbarung – einer ausgeschiedenen Vermögensberaterin Ansprüche zusprach,

und die andere des OLG München, welches strenge Anforderungen an eine Kontokorrentvereinbarung stellt.

Das OLG München urteilte, dass kein Rückforderungsanspruch aus einem behaupteten Saldo aus der Provisionsabrechnung bestehe. Schließlich könne sich das  Unternehmen nicht auf die Grundsätze des Kontokorrents im Sinne § 355 HGB berufen, da eine solche Abrede zwischen den Parteien gar nicht getroffen wurde. Es fehle nämlich eine Vereinbarung über „die Inrechnungstellung, Verrechnung und Saldofeststellung“…. „Eine Verrechnung der beiderseitigen Ansprüche von Zeit zu Zeit genüge nicht. Man muss sich auf konkrete Kontokorrentperioden, das heißt, regelmäßige Zeitabstände zur Saldierung der aufgenommenenUnsicherheit herrscht auch bei Rückforderungsklagen der OVB, ob diese nun im Wege eines Kontokorrents oder Posten, geeinigt haben“.

Die OVB stützt sich meist auf das Kontokorrent und macht den genauen Betrag aus einer Provisionsabrechnung geltend. Fraglich ist, ob eine nachvertragliche Kontokorrentabrede besteht. Ansonsten müsse jede Stornierung einzeln abgerechnet und jede Stornierung und Stornobekämpfung bewiesen werden, wenn der Handelsvertreter dies in Abrede stellt.

Unwirksame Vertragsstrafe

Das Thüringer Oberlandesgericht hatte am 26.11.2008 über ein Wettbewerbsverbot zu entscheiden.

Gegenstand der Entscheidung war eine Klausel in etwa wie folgt:

Der Auftragnehmer darf während des Bestehens des Vertragsverhältnisses und für die Dauer von sechs Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses keine eigenen Verträge mit dem Kunden selbst abschließen oder vermitteln … das Wettbewerbsverbot bezieht sich auf den gesamten Kundenstamm der … Bei verstoß gegen dieses Wettbewerbsverbot wird eine Vertragsstrafe für jeden Fall des Verstoßes (die Annahme eines Fortsetzungszusammenhanges ist ausgeschlossen) in Höhe von 10.000,00 € fällig, wobei die Vertragsstrafe auf diese angerechnet wird. Weitergehende Schadenersatzansprüche blieben hiervon unberührt.

Das Oberlandesgericht Thüringen hatte am 26.11.2008 unter dem Aktenzeichen 7 U 329/08 entschieden, dass eine solche Klausel unwirksam ist.

Gemäß § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Eine solche Klausel kann auch in einer unangemessenen Höhe der Vertragsstrafe liegen (BGH NJW 1988, 1373). Das Thüringer Oberlandesgericht meinte, dass eine Vertragsstrafe von 10.000,00 € unangemessen hoch sei. Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Höhe ist zu prüfen, ob berechtigte und schützenswerte Interessen des Gläubigers die Festlegung einer Vertragsstrafe in der betreffenden Höhe angemessen erscheinen lassen. Diese sind anhand des mit der Vertragsstrafe verfolgten Zwecks zu bestimmen. Zweck und Zielrichtung einer Vertragsstrafe liegt zum einen darin, den Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung und Einzelnachweis zu eröffnen. Darüber hinaus soll die Vertragsstrafe einen wirkungsvollen Druck auf den Schuldner ausüben, um diesen zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anzuhalten (BGHZ   85, 305, 312). Die Höhe der Vertragsstrafe muss in einem vernünftigen Verhältnis zum möglichen Schaden stehen.

Das Thüringer Oberlandesgericht erkannte, dass eine mögliche Gewinnerwartung der Klägerin eine Vertragsstrafe von 10.000,00 € nicht erfordert hatte. Insofern besteht auch kein anerkennendes- und schützenswertes Interesse.

Die Vertragsstrafe war unwirksam.

Zum Thema Vertragsstrafe und Schadenersatz gibt es hier mehr im Blog.

Wann ist jemand Arbeitnehmer und wann Handelsvertreter

Mit Urteil vom 14.3.2017 hatte das Sozialgericht Karlsruhe einige Grundlagen aufgestellt, woran man einen freien Handelsvertreter von einem Arbeitnehmer unterscheiden kann. Die Abgrenzung ist in der Praxis schwierig und die Grenzen fließend.

das Sozialgericht hatte sich über einen Vermittler von Hard- und Software Gedanken machen müssen, ob dieser denn nun eher selbständig oder abhängig tätig war.

Mit Blogeintrag vom 11.6.18 wurde auf die erheblichen Folgen hingewiesen, die sich aus der Einstufung ergeben.

Das Urteil in seinen Kernsätzen:

„Bei der Abgrenzung eines selbstständigen Handelsvertreters von einem abhängigen Handlungsgehilfen ist zu berücksichtigen, dass die persönliche Gestaltungsfreiheit nur in ihrem Kerngehalt frei zu sein braucht.

Entscheidend ist bei der Abgrenzung, ob das Weisungsrecht des Unternehmers so stark ausgeprägt ist, dass der Beauftragte seine Tätigkeitszeit wie ein Angestellter einrichten muss.

Ein Unternehmensrisiko liegt nicht vor, wenn ein Anspruch auf ein monatliches Festgehalt besteht und der daneben stehende Provisionsanspruch nur in geringer Höhe anfallen kann sowie nur teilweise von dem tatsächlichen Umsatz des Beauftragten abhängt.“

Im Verfahrensverlauf wurden dem Gericht folgende Angaben mitgeteilt:

„Nach eigenem Ermessen trete er in Kontakt mit potentiellen Kunden des Auftraggebers, um Verkaufsgeschäfte zu vermitteln. Er habe in dessen Namen und für seine Rechnung den Verkauf von Software, Hardware und Dienstleistungen zu vermitteln. Hierbei handele es sich um Angebote für die Automobilindustrie im Bereich der Netzwerktechnologien. Die Vermittlung werde anhand von Emails, Telefonaten und Kundenbesuche gestaltet. Bisher seien noch keine Rechnungen gestellt worden. Der Grund hierfür sei, dass ihm bisher noch keine Steuernummer zugewiesen worden sei. Ein zeitlicher Rahmen sei zwar festgelegt worden. Dieser sehe jedoch keine festen Anwesenheitszeiten vor, sondern regele lediglich grob die durchschnittliche Anzahl von Stunden, in denen er für die Klägerin tätig werden soll. Die Einteilung der Arbeitszeit und die Auswahl der potentiellen Kunden stehe ihm selbst zu. Die Klägerin bestimme weder Ort noch Zeit der Tätigkeitsausübung. Es bestehe für ihn keine Pflicht, die Aufnahme, Unterbrechung und Beendigung der Tätigkeit zu melden oder im Rahmen einer Selbstaufschreibung festzuhalten. Es existiere kein standardisiertes Verfahren für Tätigkeitsberichte. Er informiere die Klägerin in Form von Besuchsberichten per Email. Es bestünden keine Tätigkeitsanweisungen oder Richtlinien für freie Mitarbeiter, die er zu beachten habe. Eine Ausschließlichkeitsvereinbarung bestehe nicht. Ihm seien keine Arbeitsmittel von der Klägerin zur Verfügung gestellt worden. Er führe alle Tätigkeiten selbst aus. Es bestehe keine Pflicht zur Befolgung jeglicher Weisungen. Die Tätigkeit werde inhaltlich frei geplant und gestaltet und in eigenen Räumen bzw. bei potentiellen Kunden ausgeführt.“

Der Vermittler beschrieb sich so, dass er „in der Regel einmal wöchentlich in ihren Geschäftsräumen zum Informationsaustausch und für Projektbesprechungen anwesend sei. Die restliche Zeit teile er sich selbst ein. Es bestünde eine Berichtspflicht über Kundenbesuche per Email. Ansonsten sei kein besonderer Nachweis über den Arbeitseinsatz zu führen. Er führe alle Tätigkeiten selbst aus.“

Der gesamte Vortrag nützte nichts.

Das Gericht wertete ihn als Arbeistnehmer!

„Beurteilungsmaßstab ist das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach Satz 2 der Vorschrift eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 11.11.2015, B 12 KR 13/14 R <juris>) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist.“

„Maßgebend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung, das sich wiederum nach den tatsächlichen Verhältnissen, d.h. den rechtlich relevanten Umständen, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben (BSG, a.a.O.).“

Die Kammer konnte in der Person des Beigeladenen zu 2) kein wesentliches Unternehmensrisiko erkennen. Ein Unternehmensrisiko eines Selbstständigen liegt vor, wenn die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss ist (vgl. BSG, Urteil vom 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R <juris).

Vertriebler und Unternehmen vereinbarten eine Entgeltleistung in Höhe von 4.000,- EUR monatlich bei einer von ihm angegebenen Teilzeittätigkeit von etwa 20 Stunden wöchentlich. Aus den vertraglichen Regelungen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Anspruch im Krankheitsfalle nicht zustande kam, so dass von einer Fortzahlung auch bei Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist.

Außerdem war der Provisionsanteil im Verhältnis zur regelmäßigen Zahlung gering, was auch gegen ein Handelsvertreterverhältnis sprach.

Von Vermittlern, Selbständigen, Angestellten und Einfirmenvertretern

Versicherungsvermittler können selbständig tätig sein, aber auch Handelsvertreter oder Arbeitnehmer sein.

Gemäß § 84 HGB ist Handelsvertreter, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln.

Selbständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Arbeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Wer jedoch weisungsgebunden ist, wer also seine Tätigkeit und seine Arbeitszeit nicht selbst gestalten kann, ist Arbeitnehmer.

Streitigkeiten zwischen Handelsvertretern und dem jeweiligen Unternehmen finden in der Regel vor dem Amts- und Landgerichten statt, bei Versicherungsvermittlern im Arbeitsverhältnis vor den Arbeitsgerichten.

Wenn einem Handelsvertreter auferlegt wird, vertraglich nicht für weitere Unternehmer tätig sein zu dürfen, wird dieser Handelsvertreter zum so genannten Ein-Firmen-Vertreter und es könnte auch dann das Arbeitsgericht für ihn zuständig sein (§ 92 a Abs. 1 Satz 1 HGB). Das Arbeistgericht wäre dann für einen Handelsvertreter zuständig.

Wer Arbeitnehmer ist, fällt unter die Pflichten der Sozialversicherung. Aber auch Selbständige können in die Sozialversicherungspflicht fallen, zumindest was die Rente angeht. Ein selbständig Tätiger ist gemäß § 2 Ziff. 9 SGB VI auch verpflichtet, in die gesetzliche Rentenversicherung zu zahlen, wenn er im Zusammenhang mit der selbständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen  Arbeitnehmer beschäftigt und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig ist (Stichwort: Ein-Firmen-Vertreter).

Ein nur geringfügig Beschäftigter Arbeitnehmer ist kein versicherungspflichtiger Arbeitnehmer im Sinne des § 2 SGB VI. Wenn man nur einen geringfügig Beschäftigten Arbeitnehmer hat, wird man also trotzdem rentenversicherungspflichtig bleiben.

Wenn man mehrere geringfügig Beschäftigte hat, werden diese gemäß Urteil des Bundessozialgerichtes vom 23.11.2005 addiert. Dies könnte dann dazu führen, dass man die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht erhält. Grundsätzlich neigt die Deutsche Rentenversicherung dazu, einen Ein-Firmen-Vertreter unter die Rentenversicherungspflicht zu stellen.

Die Gefahr der Rentenversicherungspflicht ist nicht zu unterschätzen. Am 03.06.2016 hatte das Bayrische Landessozialgericht unter dem Aktenzeichen L 1 R 679/14 entschieden, dass ein Makler, der einem Maklerpool angeschlossen ist, rentenversicherungspflichtig ist.

Der dortige Makler hatte keinen Mitarbeiter und hatte bei der 1:1 Assekuranz Service AG aus Augsburg vermittelt. Das heißt, er hatte ausschließlich dort auf einer Plattform Unterlagen eingereicht. Kunden hatte er viele, Auftraggeber war nach der Auffassung des Gerichts nur 1:1.

Die Gerichte meinten, dass der Makler faktisch wirtschaftlich abhängig von der AG sei. Im Übrigen würde er stark entlastet werden, weil die AG „Back-Office-Tätigkeiten“ abnehme.

Im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber ist jemand tätig, wer nur für einen bzw. daneben nur in unbedeutendem Maße für andere Auftraggeber tätig ist. Das ist der Fall, wenn 5/6stel der Einnahmen von einem Auftraggeber stammen. Als Einnahmen gilt das Arbeitseinkommen (Beschwerdegegner, Urteil vom 04.11.2009 W oder B12 R 7/08).

Makler haftet, wenn er Fristen versäumt

Wenn ein Versicherungsmakler Fristen versäumt und dem Kunden nicht hilft, haftet er gem. § 280 Abs.1 BGB. Das entschied der BGH in einem Urteil vom 30.11.2017 unter dem Az. I ZR 143/16.

Der Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers umfasst grundsätzlich auch die Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens, betonte der BGH. Der Umstand, dass es zur eigenen Verantwortung des Versicherungsnehmers gehört, sich nach einem Versicherungsfall über Ausschlussfristen nach den Versicherungsbedingungen zu informieren, lässt keinen anderen Schluss zu.
Das gilt auch dann, wenn – wie hier – die zu beratenden Person über einschlägige Kenntnisse verfügt, und die Frist hätte selbst erkennen können.
Was war geschehen? Nach einem Verkehrsunfall hatten der Klägerin Ansprüche gegen eine Unfallversicherung zugestanden. Der Unfall wurde  dieser Versicherung rechtzeitig gemeldet. Der Versicherer wies die Kundin darauf hin, dass die Versicherungsleistung erst fällig werde, wenn eine unfallbedingte Invalidität innerhalb von zwölf Monaten eintritt und spätestens 18 Monate nach dem Unfall von einem Arzt festgestellt wird.

Diese 18 Monats-Frist verstrich und der Versicherer lehnte den verspäteten Antrag auf eine Unfallversicherungsleistung von 37.800 € danach ab.

Nunmehr ging die Kundin gegen den Makler vor. Dieser sollte sich um die Schadenabwicklung kümmern solle.

Eine besondere Note bekam die Sache, weil Kundin selbst geprüfte Versicherungsfachfrau ist und früher einmal als Untervertreterin der Maklerin tätig war. Sie besaß also gewisse Vorkenntnisse. Dies hatte der BGH in der Entscheidung gewürdigt, den Makler aber dennoch voll in die Verantwortung genommen.

Voll daneben gegangen

Einem Makler wurde die Zulassung entzogen, nachdem er strafrechtlich verurteilt wurde. Die Entziehung ist rechtens, entschied jetzt der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes.

Er meinte, er sein unschuldig und hätte ein Geständnis nur abgegeben, um eine günstigere Strafe zu bekommen.

Voll daneben ging die Strategie des Maklers und seines Verteidigers. Im Strafprozess räumte der Anwalt die Straftaten des Beschuldigten ein. Strafrechtler sprechen dann von einem Deal, wenn der Täter deshalb eine günstigere Strafe erhält.

Dies führte allerdings auch hier zu einer Freiheitsstrafe. Wegen Betrugs wurde der Makler zu einer Bewährungsstrafe von sieben Monaten verurteilt, weil erin vier Fällen (nicht zu verwechseln mit vier Monaten) von seiner Krankenversicherung Krankentagegeld bezogen hatte, obwohl keine Arbeitsunfähigkeit vorlag.

Dem Makler wurde nach rechtskräftiger Verurteilung durch die Industrie- und Handelskammer des Saarlandes die dem Beschwerdeführer erteilte Versicherungsmaklererlaubnis nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 SVwVfG i.V.m. § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO (alte Fassung) widerufen.

Der Wiederufsbescheid wurde damit begründet, dass “ Grundlage der Verurteilung sei ein Geständnis des Beschwerdeführers gewesen. Damit sei die Regelvermutung der Unzuverlässigkeit nach § 34 d Abs. 2 Nr. 1 GewO erfüllt. Auf einen Zusammenhang der einer Verurteilung zugrunde liegenden Tat mit der Ausübung des Berufes als Versicherungsmakler, komme es nicht an. Es liege auch keine einmalige Ausnahmesituation vor, die ein Abweichen von der Regelvermutung erlauben würde. Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer als selbstständiger Versicherungsmakler und damit als eine für die Versicherungswirtschaft besondere Vertrauensperson einen Versicherer mehrfach vorsätzlich hintergangen und geschädigt habe, sei die Entscheidung auch unter Berücksichtigung der beruflichen Lage des Beschwerdeführers verhältnismäßig.“

Dagegen klagte der Makler noch beim Verwaltungsgericht. Er meinte jetzt, er habe alles eingeräumt, um eine günstige Strafe zu erhalten. In Wirklichkeit sei er unschuldig. Das Gericht wies wegen der rechtskräftigen Verurteilung die Klage ab. Eine Beschwerde und ein Antrag auf Zulassung der Berufung dagegen blieben erfolglos.

Dann ging es zum Verfassungsgericht. Dies gab der Behörde Recht. Eine rechtskräftige Verurteilung genüge. Die IHK müsse nicht selbst ermitteln.

Urteil des Verfassungsgerichtshof des Saarlandes vom 27.4.2018, Az. Lv 11/17

Verjährung des Buchauszugs nicht von Stornozeit abhängig

Das OLG München hat am 21.12.2017 unter dem Az 23 U 1488/17 die Rechtsprechung des BGH vom 03.08.2017  unter dem Az. VII ZR 32/17 zur Verjährung des Buchauszugsanspruchs bestätigt.

Danach beginnt die eigenständige Verjährung des Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87 c Abs. 2 HGB regelmäßig mit dem Schluss des Jahres, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung über die ihm zustehende Provision erteilt hat. Dass die vermittelten Verträge einer Stornohaftzeit unterliegen, steht allerdings dabei der Annahme einer abschließenden Abrechnung über die dem Versicherungsvertreter zustehenden Provisionen nicht entgegen, denn mit Erhalt der Abrechnungen weiß er, welche Beträge als Stornoreserve einbehalten wurden.

Hier ein paar Kernsätze der Entscheidung:

„Die Frage, ob die Provisionsansprüche verjährt sind und damit die Hilfsansprüche aus § 87c HGB gegenstandslos werden, ist von der Frage zu unterscheiden, ob die Hilfsansprüche verjährt sind (BGH, Urteil vom 03. August 2017 – VII ZR 32/17 –, Rn. 13, juris). Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB verjährt entgegen der Ansicht des Klägers selbständig in der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB (BGH a.a.O.). Die Verjährung des Anspruchs des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 87c Abs. 2 HGB beginnt regelmäßig mit dem Schluss des Jahres, in dem der Unternehmer dem Handelsvertreter eine abschließende Abrechnung über die diesem zustehende Provision erteilt hat“.
„Von einer abschließenden Abrechnung des Unternehmers ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auszugehen, wenn dieser eine Abrechnung über die dem Handelsvertreter zustehende Provision ohne Einschränkungen oder Vorbehalte erteilt hat. Mit einer solchen einschränkungs- und vorbehaltlos erteilten Abrechnung ist stillschweigend die Erklärung des Unternehmers verbunden, dass weitere Provisionsforderungen des Handelsvertreters nicht bestehen.“
„Ohne Erfolg wendet der Kläger ein, die Abrechnungen seien solange nicht abschließend, solange die vermittelten Verträge einer Stornohaftzeit unterlägen“. “ Mit Erhalt der Abrechnungen weiß der Kläger auch, welche Beträge die Beklagten als Stornoreserve einbehalten haben.“

DVAG muss Buchauszug leisten

Am 23.02.2018 wurde die DVAG verurteilt, einen Buchauszug für einen Vermögensberater zu erteilen, für von ihm eingereichte Geschäfte ab dem 01.12.2012, der folgende Angaben enthalten muss:

– Name des Versicherungsnehmers und/oder Vertragspartner

sowie Geburtsdatum

Police- und/oder Versicherungsscheinnummer

Art und Inhalt des Vertrages (Sparte, Tarifart, Prämie oder provisionsrelevante Sondervereinbarungen

Jahresprämien

Vertrags- und/oder Versicherungsbeginn

– bei Lebensversicherungsverträgen: Versicherungssumme, Eintrittsalter des Versicherungsnehmers und Laufzeit des Vertra-

ges

-bei Lebensversicherungsverträgen mit Dynamisierung zusätzlich: Erhöhung der Versicherungssumme, Zeitpunkt der Erhöhung und Erhöhung der Jahresprämie

-Im Falle von Stornierung: Datum der Stornierung, Grund der Stornierung und Art der ergriffenen Bestandserhaltungsmaßnahmen

 

Bei dieser Entscheidung handelt es sich um ein Teilurteil zur Vorbereitung weitergehender Zahlungsansprüche.

Beantragt war im Buchauszug ab dem 01.01.2008.

Problematisch war, dass eine Provisionspfändung vorliegen soll. Da das Gericht nicht ausschließen konnte, dass die Provisionsansprüche die Pfändung übersteigen, und somit die Möglichkeit von Provisionszahlungen besteht, wurde die Auskunft entsprechend ausgeurteilt.

Das Gericht hatte sich mithin um den Inhalt und die Verjährung eines Buchauszuges zu beschäftigen. Es kam zu dem Ergebnis, dass dem Handelsvertreter ein Buchauszug gemäß § 87 c Abs. 2 HGB zustehe, damit er Klarheit über seine Provisionsansprüche gewinne und die Provisionsabrechnungen nachprüfen kann.

Im vorliegenden Fall ist der Anspruch auch nicht durch Erfüllung erloschen. Provisionsabrechnungen können einen Buchauszug nur ersetzen, wenn sie sich lückenlos über den gesamten Vertragszeitraum erstrecken und alle für einen Buchauszug notwendigen Angaben enthalten. Diesen Anforderungen entsprach der Buchauszug allerdings nicht. Im Übrigen wäre es nach Ansicht des Gerichtes auch unzumutbar, den Kläger darauf zu verweisen, eine Vielzahl von Provisionsabrechnungen zu überprüfen.

Im Übrigen können Provisionsabrechnungen nur dann den Buchauszug ersetzen, wenn es sich um eine überschaubare Zahl von Geschäftsvorfällen handelt. Unter Verweis auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichtes München mit Urteil vom 19.12.2012, 7 U 465/12, hatte das Gericht dies für diesen Fall nicht erkannt.

Das Gericht ging jedoch davon aus, dass Ansprüche vor 2012 verjährt sind.

Bei dieser Prüfung nahm das Landgericht Bezug auf die neue Entscheidung des Bundesgerichtshofes mit Urteil vom 03.08.2017, Aktenzeichen VII ZR 32/17. Das Gericht meinte, dass eine abschließende Abrechnung auch dann vorliegt, wenn der Unternehmer mitteilt, dass im Abrechnungszeitraum keine Provisionsforderungen zu Gunsten des Handelsvertreters entstanden sind (Bundesgerichtshof mit Urteil vom 03.08.2017). Der Kläger habe sich nicht darauf berufen können, die Abrechnungen seien so lange nicht abzuschließen, so lange die vermittelten Verträge einer Stornohaftungszeit überlägen. Schließlich weiß der Kläger auch, welche Beträge die DVAG als Stornoreserve einbehalten hat (Oberlandesgericht München, Urteil vom 21.12.2017, Aktenzeichen 23 U 1488/17).

Das Gericht war der Auffassung, dass deshalb für die Entstehung des Anspruches auf Erteilung eines Buchauszuges auf die vertraglich geschuldeten monatlichen Abrechnungen abzustellen ist, in die sämtliche der Gesellschaft vorliegenden Daten des vermittelten Geschäftes einfließen. Mithin soll nach Ansicht des Gerichtes die dreijährige Verjährungsfrist für bis zum 31.12.2012 erteilten Abrechnungen in diesem Zeitpunkt begonnen haben. Alles andere soll verjährt sein.

Obgleich diese Entscheidung in sich in einigen Punkten nicht nachvollziehbar ist und inhaltliche Fehler enthält, ist sie doch bemerkenswert. Rechtskräftig ist das Urteil noch nicht.

Freistellung erlaubt?

Die Generali hat vielen Handelsvertretern, die nicht mit zur DVAG gewechselt sind, inzwischen die Kündigung ausgesprochen. Gleichzeitig wurden diese von der Arbeit freigestellt.

Wenn die Möglichkeit der Freistellung im Handelsvertretervertrag geregelt ist, ist eine Freistellung erlaubt. So sagt es der Bundesgerichtshof in seinen regelmäßigen Rechtsprechungen, zuletzt in einem Urteil vom 13.08.2015 unter dem Aktenzeichen VII ZR 90/14.

Die Entscheidung wurde hier im Blog ausführlich besprochen.

Das Landesarbeitsgericht Hamm hatte sich einmal mit der Frage beschäftigen müssen, ob die Freistellung eines Arbeitnehmers, auch wenn es vertraglich grundsätzlich erlaubt ist, dennoch unzulässig sein könnte. In dem Verfahren ging es um einen bei der Fluggesellschaft Turkish Airlines beschäftigten Kläger, der seine Beschäftigung im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzen wollte.

Das LAG Hamm entschied mit Urteil vom 03.02.2004 unter dem Aktenzeichen 19 Sa 120/04, dass eine Freistellung dann unzulässig ist, wenn die Ausübung des Freistellungsrechtes des Arbeitgebers nicht billigem Ermessen im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB entspreche. Das Gericht hat dabei das Ermessen für den Arbeitgeber großzügig angesetzt.

Nur dann, wenn entweder die Kündigung gerichtlich für unwirksam erklärt worden ist oder sie offensichtlich unwirksam ist oder die Freistellung billigem Ermessen gem §315 BGB widerspricht, wäre nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichtes Hamm die Freistellung unzulässig. Da das LAG dafür keine Anhaltspunkte sehen konnte, wies es die einstweilige Verfügung ab. Der dortige Kläger musste am Boden bleiben.

Das Landesarbeitsgericht Hamm erklärte die Freistellung sogar vor dem Hintergrund für zulässig, wenn man berücksichtigt, dass ein Arbeitnehmer einen grundsätzlichen Anspruch auf Beschäftigung hat.

Für einen Handelsvertreter gilt das nicht. Bei ihm gibt es im Gegensatz zu dem Arbeitnehmer keine grundsätzliche Beschäftigungspflicht.

Auch wenn der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 29.03.1995 unter dem Aktenzeichen VIII 102/94 die Freistellung als „letztlich nichts anderes“ als ein vorgezogenes Wettbewerbsverbot ansieht, dürfte die Freistellung wirksam sein.

OLG München weist Provisionsrückzahlungsklage ab

Am 07.06.2017 fällte das Oberlandesgericht München unter dem Aktenzeichen 7 U 1889/16 eine bemerkenswerte Grundsatzentscheidung.

Eine Klage auf Rückzahlung von Provisionsvorschüssen wurde vom Oberlandesgericht abgewiesen. Das Landgericht München I hatte den Handelsvertreter noch zur Rückzahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht München begründete die Zurückweisung der Provisionsrückforderungsansprüche damit, dass das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast in solchen Fällen falsch erkannt hat.

Dazu das Oberlandesgericht:

Die Klägerin macht nämlich einen Rückforderungsanspruch geltend und muss deshalb darlegen und im Bestreitensfall nachweisen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des Rückforderungsanspruches vorliegen. Allgemeine Meinung, statt aller zuletzt Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom 13.01.2017, Aktenzeichen 16 U 32/16)

 Die Klägerin hatte zunächst nur die stornierten und beitragsfrei gestellten Verträge beschrieben. Es ist jedoch nach Auffassung des Oberlandesgerichtes auch Angaben der Klägerin zu den Stornierungsgründen und – Zeitpunkt, zum Provisionssatz, zur Höhe der bereits an die Beklagten ausgezahlten Provisionen, zur Restlaufzeit des Versicherungsvertrages und zudem von der Klägerin unternommenen Nachbearbeitungsmaßnahmen erforderlich.

Die Klägerin muss nämlich bei der geltend gemachten Saldoforderung so vortragen, dass das Gericht diese rechnerisch nachvollziehen und überprüfen kann. (Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.05.1991, Aktenzeichen IX ZR 214/90).

Erst nach einem Hinweis des Oberlandesgerichtes München hatte die Klägerin dann eine Berechnungsformel übermittelt. Dies genügte dem Gericht jedoch insofern, weil die Klägerin dann anschließend auch den Grund für die Nichtzahlung der Versicherungsprämie angab durch Kürzel wie Rückkauf, Beitragsfreistellung, Storno oder technische Änderung.

Die Klägerin tat jedoch nicht genügend, um die Verträge zu retten. Gemäß §§ 87 a Abs. 3 Satz 2, 92 HGB entfällt der Provisionsanspruch des Handelsvertreters im Fall der Nichtausführung des Geschäftes nur, wenn und soweit die Nichterfüllung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Notleidende Verträge müssen also nachgearbeitet werden (Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.06.2012 Aktenzeichen VIII ZR 130/11). Die Nachbearbeitung kann erfolgen durch Versendung von Stornogefahrmitteilungen an den Handelsvertreter oder auch durch eigene Nachbearbeitung.

Mit einer Stornogefahrmitteilung an den Versicherungsvertreter genügt der Prinzipal seiner Bearbeitungspflicht jedoch nur, soweit der Vertreter noch in der Lage ist, Maßnahmen zum Erhalt des notleidenden Versicherungsvertrages zu treffen. Er darf also seine Handelsvertretertätigkeit noch nicht eingestellt haben und nicht zu einer anderen Versicherungsgesellschaft gewechselt sein (dies sind insofern neue Grundsätze durch das Oberlandesgericht München, weil viele Vertriebe auch noch ausgeschiedenen Handelsvertretern Stornogefahrmitteilungen zukommen lassen, obgleich diese bereits teilweise für eine andere Versicherungsgesellschaft tätig sind, z.B. bei der OVB ; die DVAG übersendet dagegen beispielsweise die Besuchsaufträge an den Bestandsnachfolger).

Wenn der Prinzipal selbst nachbearbeitet, sind die erforderlichen Maßnahmen eine Frage des Einzelfalles (Bundesgerichtshof Urteil vom 01.12.2010 Aktenzeichen VIII ZR 310/09). Ein bloßes Mahnschreiben des Versicherungsunternehmens an den Versicherungsnehmer genügt grundsätzlich nicht als ausreichende Nachbearbeitung, selbst wenn das Mahnschreiben einen Hinweis auf die Vorteile der Versicherung enthält. Stattdessen ist ein aktives Tätigwerden des Prinzipals erforderlich und ein ernsthaftes und nachdrückliches Anhalten des Versicherungsnehmers zur Erfüllung seiner Vertragspflicht (Bundesgerichtshof wie oben).

Es ist nach den Gründen für die Nichtzahlung zu forschen und nach einer gemeinsamen Lösung mit dem Versicherungsnehmer zu suchen und ob dafür eine persönliche Rücksprache mit dem Schuldner erforderlich ist

(Oberlandesgericht Brandenburg, Urteil vom 07.10.2010, Aktenzeichen 12 U 96/09,

Oberlandesgericht Schleswig, Urteil vom 04.03.2011, Aktenzeichen 14 U 86/10,

Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2017, Aktenzeichen 16 U 32/16)

Der Bundesgerichtshof hatte diese Frage in seiner Entscheidung aus dem Jahre 2010 offen gelassen.

Allerdings dann, wenn der Versicherer darlegen und beweisen kann, dass eine Nachbearbeitung von vorn herein aussichtlos ist, ist er auch nicht zur Nachbearbeitung verpflichtet (allgemeine Meinung, so auch Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2017, Aktenzeichen 16 U 32/16)

Davon wollte das Gericht jedoch keinen Gebrauch machen, weil es in diesem Rechtsstreit vorliegend um stornierte betriebliche Altersversorgungen handelte und das Gericht hier eine Nachbearbeitungspflicht deshalb sah, weil der Arbeitgeber unter Umständen zur Erhaltung seines Personalstandes bereit war, während der Fehlzeit der versicherten Person die Beiträge aus eigener Tasche zu bezahlen. Im Weiteren hatte sich das Gericht dann mit den einzelnen Fällen auseinandergesetzt und differenziert entschieden. In Ausnahmefällen hatte das Oberlandesgericht einen Rückforderungsanspruch zuerkannt.

Jedenfalls hat das Oberlandesgericht schriftliche Mahnungen nicht genügen lassen.

Jedenfalls hat das Oberlandesgericht abschließend bewertet, dass auch kein Rückforderungsanspruch aus einem behaupteten Saldo aus der Provisionsabrechnung bestehe. Schließlich könne sich das  Unternehmen nicht auf die Grundsätze des Kontokorrents im Sinne § 355 HGB berufen, da eine solche Abrede zwischen den Parteien gar nicht getroffen wurde. Es fehlen nämlich an einer Vereinbarung über die Inrechnungstellung, Verrechnung und Saldofeststellung. Eine Verrechnung der beiderseitigen Ansprüche von Zeit zu Zeit genüge nicht. Man muss sich auf konkrete Kontokorrentperioden, das heißt, regelmäßige Zeitabstände zur Saldierung der aufgenommenen Posten, geeinigt haben (Vergleiche Hopt, in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, München 2016 RdNr. 5) Eine solche Vereinbarung liegt hier nicht vor.

Stattdessen gibt es einen Anspruch des Handelsvertreters gegen das Unternehmen, weil sich aus einer älteren Abrechnung eine Habenposition aus der Provisionsabrechnung ergibt. Mit dieser Habenposition wurde die Aufrechnung erklärt. Die Forderung der Klägerin war damit erloschen. Eine Provisionsabrechnung stellt ein abstraktes Schuldanerkenntnis dar.