Urteile vorgestellt von RA Kai Behrens

Unwissenheit schützt vor Haftung nicht

Immer gern zitiert, aber dennoch falsch, ist die alte Weisheit „Dummheit schützt vor Strafe nicht“. Im Strafrecht hilft Dummheit und Unwissenheit sehr wohl. Schließlich ist für eine Bestrafung fast immer Vorsatz oder Fahrlässigkeit erforderlich. Im Strafrecht hilft Unwissenheit oft vor Strafe.

Andere Kriterien spielen beim Vertragsschluss und bei der Haftung eine Rolle. Der Bundesgerichtshof musste kürzlich über einen Fall entscheiden, in dem ein Berater gar nicht beraten wollte, aber er dennoch haften musste.

So ganz überraschend kommt die Entscheidung nicht:

Der BGH hält daran fest, dass es für Finanzdienstleister umfassende Informationspflichten gibt. Dies gelten auch dann, wenn ein Berater lediglich Tipps zur Vermögensanlage gibt, ohne direkt zu vermitteln. Der Bundesgerichtshof hatte am 21.11.2019 unter dem Aktenzeichen III ZR 254/18 darüber zu entscheiden, ob ein Berater auch dann haftet, wenn er eigentlich gar nicht beraten will.

Dieser Berater pflegte seinen Kunden, der nun klagt, schon seit 20 Jahren und vermittelt hauptsächlich Versicherungen. Der Kunde tritt Ende 2005 an den Berater heran mit dem Wunsch, eine Vorsorge für das Alter einzurichten. Ein passendes Produkt, welches eine kurze Laufzeit und eine hohe Rendite verspricht, konnte nicht gefunden werden. Deshalb riet der Berater dem Kunden, er solle sein Geld über einen Rechtsanwalt abschließen, mit einer kurzfristigen Kapitalanlage mit guten und individuell auszuhandelnden Festzinsen. Der Berater meinte, er habe auch selbst dort investiert.

Der Kunde folgt dem Ansinnen des Beraters. Bis zum Jahr 2014 überweist er insgesamt 200.000,00 €. Kurz nach der letzten Zahlung im Jahr 2014 stirbt der Rechtsanwalt. Es wird dann ein Insolvenzverfahren eröffnet. Den Schulden in Höhe von 8 Mio. Euro stehen nur 400.000,00 € Guthaben gegenüber. Der klagende Anleger machte erhebliche Verluste.

Nun macht er Schadensersatz gem. § 280 BGB gegen den Berater geltend. Schließlich soll dieser ihm die Anlage als absolut sicher, geeignet für seine Bedürfnisse, vertrauenswürdig und seriös empfohlen haben mit einer Rendite von 8%. Dem wird entgegnet, dass lediglich auf die Anlagemöglichkeit verwiesen wurde und doch nur eine Kontaktanbahnung zu dem Rechtsanwalt hergestellt werden sollte.

Vom Landgericht Verden ging es dann zum Oberlandesgericht Celle und von dort zum Bundesgerichtshof. Der Bundesgerichtshof schlug sich auf die Seite des Verbrauchers. Mit seinem Rat zu einer Vermögensanlage bei dem Rechtsanwalt sei zwischen dem Berater und dem Kunden ein Vertrag mit Haftungsfolgen zustande gekommen. Man hätte die Plausibilität der Anlage und die Bonität des Anbieters prüfen müssen. Dies sei nicht geschehen.

Man habe den Kunden auch nicht darüber informiert, dass man eben nichts geprüft habe. Dazu jedoch sei ein Berater nach Ansicht des Bundesgerichtshofs  verpflichtet. Die Erklärung des Beraters, auch er habe sein Geld dort angelegt, könne nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht so verstanden werden, dass es sich nur um eine rein private Angelegenheit handeln solle.

Die Erklärung des Beraters hat auch den erforderlichen Rechtsbindungswillen, der bei Abschluss eines Vertrages immer vorliegen muss. Es handele sich auch nicht um eine unverbindliche Empfehlung. Eine Entgeltvereinbarung ist ebenso wenig eine Voraussetzung für einen verbindlichen Vertrag. Unerheblich ist auch, wie lange das Gespräch gedauert hat. Die Kürze des Gesprächs sei allenfalls ein Indiz für die Qualität, jedoch nicht für das Zustandekommen eines Vertrages.

Kurzum sah der BGH den Berater in der Haftung, obgleich dieser sich eigentlich aus allem raus halten wollte.

Das vor dem Bundesgerichtshof angegriffene Urteil wurde aufgehoben und an das Oberlandesgericht Celle zurückverwiesen.

Widerspruchslose Hinnahme der Provisionsabrechnung kein Anerkenntnis

Die jahrelange widerspruchslose Hinnahme der Provisionsabrechnung durch einen Handelsvertreter ist nicht als Anerkenntnis der Provisionsabrechnungen zu werten.

Selbst wenn dies vertraglich vereinbart wäre, würde dies gegen die zwingende Vorschrift des § 87 c HGB verstoßen. Sie wäre danach unwirksam.

Der Annahme eine sich ständig wiederholenden negativen Schuldanerkenntnisses des Handelsvertreters durch Schweigen auf die Provisionsabrechnungen des Unternehmers stehen die dem Schutz des meist wirtschaftlich schwächeren Handelsvertreters §§ 87 a Abs. 5, 87 c Abs. 5 HGB entgegen. Denn diese Annahme führt ebenfalls zu einer gegen die genannten Bestimmungen verstoßenen Beschränkung der Ansprüche des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszuges und Zahlung von Provision für die Zukunft. Sie nötigt ihn, Abrechnungen des Unternehmers künftig zu widersprechen, um insoweit ein (sich ständig wiederholendes) negatives Schuldanerkenntnis zu vermeiden. Der Bundesgerichtshof hat deshalb eine Vereinbarung zwischen Handelsvertretern und Unternehmer, nach der dessen Abrechnung mangels Widerspruch des Handelsvertreters innerhalb einer bestimmten Frist als genehmigt gelten soll, wegen Verstoßes gegen § 87 c Abs. 5 HGB als unwirksam angesehen (Urteil vom 20.02.1964 – VII ZR 147/62, vgl. auch Urteil vom 19.11.1982 – I ZR 125/80, Oberlandesgericht Koblenz in VersR 1980, 623). Diese Ansicht wird auch überwiegend im Schrifttum vertreten (z.B. Münchener Kommentar HGB, § 87 c Randnr. 83, Haupt Handelsvertreterrecht, 3. Auflage, § 87 c Randnr. 29). Anders allerdings Oberlandesgericht Naumburg (VersR 1999, 578).

Axa geht leer aus

Das Amtsgericht Elmshorn wies im Dezember 2019 eine Klage der AXA Versicherung AG ab. Die AXA verlangte die Rückzahlung angeblich nicht verdienter Provisionen.

Die AXA berief sich auf die Provisionsberechnung. Diese wies ein Minus auf in Höhe von ein paar tausend Euro aus. Ein Guthaben auf dem Stornoreservekonto wurde von der Klageforderung nicht angezogen.

Das Gericht hielt der Axa vor, dass man die Forderung nicht substantiiert vorgetragen hätte. Es fehlten Angaben zur Höhe der bereits gezahlten Provisionen, zu den Restlaufzeiten des Versicherungsvertrages und zu den von dem Versicherer unternommenen Nachbearbeitungsmaßnahmen. Das Gericht konnte auch nicht nachvollziehen, ob die Stornoreserve entsprechend der Vereinbarung berücksichtigt wurde.

Das Gericht begründete die Entscheidung auch damit, dass nicht klar war, ob die Berechnungen überhaupt nachvollzogen werden können. Schließlich seien Rückstellungen gebildet wurden. Es sind nur 90 % als Vorschuss gezahlt worden. Für das Gericht war es nicht erkennbar, inwieweit der noch nicht geleistete Vorschuss, die 10 %, bei der Berechnung berücksichtigt wurde.

Ferner wies das Gericht darauf hin, dass dem Vermittler ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Er hatte nämlich den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges gemäß § 87 c Abs. 2 HGB dieses Recht geltend gemacht. Der Buchauszug sei auch nicht verjährt. Ausgehend von einer Haftungszeit von 60 Monaten und davon, dass danach erst eine abschließende Abrechnung der vermittelten Geschäfte erfolgt, hat das Gericht gemeint, dem Vermittler ständen Ansprüche auf den Buchauszug von acht Jahren zu.

Ob eine hinreichende Stornobekämpfung durchgeführt wurde, konnte nach Ansicht des Gerichtes offen bleiben. Offenbleiben konnte auch, ob es überhaupt eine wirksame Kontokorrentvereinbarung gemäß § 355 HGB gab.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

Rabatte bei Versicherungen verboten

Das Rabattgesetz wurde am 25.07.2001 endgültig abgeschafft. Damit wurde zwar ein längst überfälliges Gesetz beseitigt, was aber nicht heißt, dass Rabatte immer erlaubt sind.

Nach einem Urteil vom 4.2.2020 des Landgerichts München I (Az.: 33 O 3124/19) darf Check24 keine „Jubiläumsdeals“ oder ähnliche Rabattaktionen mehr bei Versicherungsabschlüssen anbieten. Geklagt hatte der Bund der Versicherungskaufleute BVK. Check 24 hatte im Jahr 2018 anlässlich seines 10. Geburtstages mit der Rückzahlung von Beiträgen bei „Jubiläumsdeals“ geworben. Kunden soll bei einem neuen Versicherungsabschluss die Auszahlung von bis zu zwölf Monatsprämien in Aussicht gestellt worden sein. Der Rabatt soll von vier Vermittlungstöchtern, die als Versicherungsmakler zugelassen sind, versprochen worden sein. Der Verbraucher sollte wohl zunächst den vollen Jahresbetrag zahlen und später vom Mutterunternehmen den Rabattausgleich erhalten. Nach Auffassung des BVK verletze Check24 damit gegen das gesetzliche Sondervergütungsverbot.

Nach § 48 b VAG ist es Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittlern übrigens untersagt, Versicherungsnehmern, versicherten Personen oder Bezugsberechtigten aus einem Versicherungsvertrag Sondervergütungen zu gewähren oder zu versprechen. Ausnahmsweise sind Sondervergütungen erlaubt, wenn sie zu einer dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung des vermittelten Vertrags verwendet wurden (Abs. 4). Zweck des Provisionsabgabeverbots ist es, Verbrauchern keine Fehlanreize durch kurzfristige finanzielle Vorteile zu bieten.

Oberlandesgericht Düsseldorf setzt Kurs fort

Das Oberlandesgericht hatte bereits im Jahre 2017 mit einer Grundsatzentscheidung auf sich aufmerksam gemacht. Es hat nun seine Rechtsauffassung in einem neuen Verfahren bestätigt.

Es geht um die Rückforderung von Provisionsvorschüssen im Falle einer Stornierung während der Haftungszeit. Man spricht von der Nichausführung eines Versicherunsgvertrages.

Die Nichtausausführung eines Versicherungsvertrags ist vom Unternehmer nur dann nicht zu vertreten, wenn er sich in ausreichender Weise um den Erhalt stornogefährdeter Verträge bemüht hat (§ 87 a Abs. 3 HGB). Er hat nach Ende des Handelsvertretervertrages die Wahl, die Nachbearbeitung über eine Stornogefahrmitteilung dem Vertreter zu überlassen oder die Nachbearbeitung selbst vorzunehmen. Macht er es selbst, muss er alles ihm zumutbare und objektiv erforderliche unternehmen, um den Versicherungsnehmer zur Zahlung der Prämie zu veranlassen.

Über das, was erforderlich ist, gibt es regelmäßig Streit.

Das OLG Düsseldorf hat schon 2017 entschieden, dass es erforderlich ist, mit dem Kunden direkten Kontakt aufzunehmen, wenn die Stornierung seines Versicherungsvertrages droht. Schon 2017 lag ein Vermögensberatervertrag zugrunde, nach dem Vorschüsse gezahlt wurden und die z.T. nach Storno zurückverlangt wurden.

Der Handelsvertreterblog hatte ausführlich berichtet.

Das OLG hatte jetzt wieder über einen ehemaligen Vermögensberater zu entscheiden. Die Deutsche Vermögensberatung DVAG verlangte Geld zurück. Man habe Vorschüsse geleistet. Nunmehr sei es zu Stornierungen gekommen. In einem mehrstufigen Verfahren würden die Kunden von den Versicherungen angeschrieben werden und gemahnt werden, wenn ein Storno drohe. So argumentierte die DVAG. Dies genügte dem OLG Düsseldorf jedoch auch jetzt nicht.

Das OLG zitierte jetzt aus der Entscheidung aus dem Jahre 2017 und meinte, es werde an diesen Grundsätzen festhalten. Daraufhin nahm die DVAG die Berufung zurück.

LG Hannover zu Vertragsstrafen

Am 18.09.2013 entschied das Landgericht Hannover über die Rechtsmäßigkeit von Vertragsstrafen.

Da das Gericht die Vertragsstrafen für wirksam hielt, wurde ein ehemaliger Handelsvertreter zu einer Zahlung von 60.000 € verurteilt.

Der Handelsvertreter wurde zunächst zur Auskunft verurteilt. Dieser kam er nach.

Danach hatte er 148 Kunden Kredite gewährt.

Daraus schloss die Klägerin, die Swiss Life Select, dass insgesamt für 39 Fälle eine Vertragsstrafe von jeweils 1.500 € zu zahlen sei.

Im Übrigen beantragte sie die Zahlung von 8 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz.

Der Handelsvertreter wandte zunächst ein, dass der Vertrieb Darlehen nicht vermittle. Deshalb handele es sich nicht um Konkurrenzprodukte.

Außerdem wandte er ein, dass er nur einmal gegen die Verpflichtung verstoßen habe, weil er in einen Fortsetzungszusammenhang tätig war, indem er ausschließlich nur in einem neuen Geschäftsbereich die weiteren Verträge vermittelt hat.

Außerdem wandte er ein, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei.

Ferner verwies er auf die neue Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 31.03.2013 unter dem Aktenzeichen VII ZR 224/12, wonach Bestimmungen über Vertragsstrafen unwirksam seien, wenn nicht zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit unterschieden werde.

Das Gericht sah dies jedoch anders:

Das Gericht sah in der Tätigkeit des Handelsvertreters für ein anderes Unternehmen ein vertragswidriges Verhalten, da die Kündigungserklärung des Handelsvertreter das Vertragsverhältnis kurzfristig nicht wirksam beendet hat.

Danach dürfe der Handelsvertreter für Wettbewerber der Klägerin nicht tätig sein.

Da auch die Vermittlung von Krediten zu der Produktpaletten der Klägerin gehören, war insoweit auch die hier erwähnte Tätigkeit verboten.

Auf den Einwand des Beklagten, die Kunden hätten mit der Klägerin niemals einen Vertag abgeschlossen, kommt es nicht an.

Auch fand das Gericht die Vertragsstrafe von 1.500 € pro Kunde nicht unangemessen. Nach den vertraglichen Bestimmungen sei die Klägerin berechtigt, die Vertragsstrafe nach billigem Ermessen festzusetzen, wobei sie 7.500 € nicht übersteigen darf. Dies gelte ausdrücklich für jeden Fall der Zuwiderhandlung, also nicht etwa für eine Summe von Einzelverstößen.

Das Gericht hielt auch die  getroffenen Vereinbarungen über das Konkurrenzverbot und die angedrohte Vertragsstrafe für wirksam. Der Bundesgerichtshof hatte im Jahre 2009 lediglich entschieden, dass eine kumulative Geltendmachung der Ansprüche auf Vertragsstrafe und pauschalierten Schadensersatz unzulässig sei. Darum ginge es ihr jedoch nicht, so das Gericht. Außerdem meinte das Gericht, dass die Bestimmungen über die Vertragsstrafe auch nicht deshalb unwirksam seien, weil sie nicht ausdrücklich klarstellen, dass die Verwirkung der Vertragsstrafe ein Verschulden voraussetze. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21.03.2012 habe sich mit der Frage beschäftigt, dass zwischen einem schuldhaften Versuch und einer Veränderung unterschieden wurde, wobei im letzteren Falle die Vertragsstrafe nicht von einem Verschulden abhängig gemacht wurde. Diesen Umstand habe der Bundesgerichtshof zum Anlass genommen, die kundenfeindlichste Auslegung vorzunehmen, wonach eine Vertragsstrafe unabhängig vom Verschulden des Vertragspartners habe verlegt werden sollen. Das wäre in der Tat, so das Landgericht Hannover, nicht hinnehmbar.

Hier jedoch gab es, so das Gericht, keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin eine Vertragsstrafe unabhängig vom Verschulden des Handelsvertreters hat versprechen lassen. Es gelte der allgemeingültige Grundsatz, dass ein Pflichtenverstoß, der mit einer Vertragsstrafe sanktioniert werden soll, ein Verschulden erfordere. Ein solches liege beim Beklagten vor.

Da es bei dem Vertragsstrafenverlangen der Klägerin nicht um eine Entgeltforderung gehe im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB, kommt eine weitergehende Zinsforderung als 5 Prozentpunkte über den Basiszinssatz nicht in Betracht.

Fazit: Gerade in Hinblick auf die verschuldensunabhängige Vertragsstrafenregelung eine denkwürdige Entscheidung. Diese steht meines Erachtens nicht mit der Entscheidung des BGH in Einklang.

Urteil des Landgerichts Hannover vom 18.09.2013

OLG Jena vom 27.3.2019 Az. 2 U 397/18

(55) HK O 55/17 LG Meiningen   
Rechtsanwälte   
Rechtsanwalt   

Thüringer Oberlandesgericht 

Az.:  

2 U 397/18 

IM NAMEN DES VOLKES 

Urteil 

In dem Rechtsstreit 

D___

– Klägerin und Berufungsklägerin – 

Prozessbevollmächtigte: 

gegen 

H_ S_ 

– Beklagter und Berufungsbeklagter – 

Prozessbevollmächtigter: 

hat der 2. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena  durch 

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht O_, 

den Richter am Oberlandesgericht G_ und 

den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. S_ 

auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2019 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

f ü r   R e c h t   e r k a n n t : 

1. 

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 

03.05.2018, Az. (55) HK O 55/17, abgeändert: 

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälli- 

gen Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ord- 

nungshaft von bis zu sechs Monaten zu unterlassen, Kunden, die Verträge über die Kläge- 

rin geschlossen haben, selbst oder durch einen Dritten, dazu anzuhalten oder gegen- 

über diesen darauf hinzuwirken, die gegenüber der Klägerin erteilte Einwilligung in die Da- 

tenverarbeitung zu widerrufen oder die Klägerin zur Löschung oder Sperrung der die Kun- 

den betreffenden Daten aufzufordern oder Kontaktverbote auszusprechen, wenn dies ge- 

schieht wie in dem Schreiben vom 07.02.2017 (Anlage K3). 

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Anwaltskosten in Hö- 

he von € 612,80 zu zahlen. 

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. 

2. 

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin 75 %, der Beklagte 25 % 

zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 20 %, der Beklagte 

80 % zu tragen. 

3. 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung des Unterlas- 

sungsgebots durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 5.000,00, die Vollstreckung wegen 

der Kosten in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die 

Klägerin  vor  der  Vollstreckung  des  Unterlassungsgebots  Sicherheit  in  Höhe  von  € 

5.000,00, vor der Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 

120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.  

4. 

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

Gründe: 

I. 

Die Klägerin macht einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend. 

Die Klägerin ist selbstständige Handelsvertreterin verschiedener Versicherer. Sie selbst setzt 

wiederum selbstständige Handelsvertreter ein, die Vermögensberater genannt werden. Einer die- 

ser Vermögensberater war der Beklagte. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien endete 

im Jahr 2015. Im Februar 2017 gelangten zur Klägerin Schreiben von  insgesamt vier Kunden 

vom 07.02.2017,  deren Wortlaut und Schriftbild identisch ist und die vom Faxgerät des Beklag- 

ten aus versandt wurden. Insoweit wird auf die Anlage K3 Bezug genommen. 

Die Klägerin hält  es für eine unlautere Mitbewerberbehinderung, dass der Beklagte die Kunden 

veranlasst hat, dieses Schreiben zu versenden, die eine Abschottung der Kunden gegenüber 

der Klägerin bewirken würden.  

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz und der dort gestellten Anträge 

wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug ge- 

nommen. 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. 

Die Klägerin hat ihren Antrag auf Hinweise des Senats auf die konkrete Verletzungsform be- 

grenzt und beantragt zuletzt, 

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, es bei Mei- 

dung der üblichen Ordnungsmittel zu unterlassen, Kunden, die Verträge über die Klägerin 

geschlossen haben, selbst oder durch einen Dritten, dazu anzuhalten oder gegenüber die- 

sen darauf hinzuwirken, die gegenüber der Klägerin erteilte Einwilligung in die Datenverar- 

beitung zu widerrufen oder die Klägerin zur Löschung oder Sperrung der die Kunden be- 

treffenden Daten aufzufordern oder Kontaktverbote auszusprechen, wenn dies geschieht 

wie in dem Schreiben vom 07.02.2017 (Anlage K3) 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

sowie 

an die Klägerin außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 868,65 € zu zahlen. 

Der Beklagte beantragt, 

auch in Bezug auf den zuletzt gestellten Antrag die Berufung zurückzuweisen. 

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er macht geltend, die Kunden seien regelrechten 

Zumutungen und Nachstellungen seitens des klägerischen Mitarbeiters G_ ausgesetzt gewe- 

sen. Die Kunden seien mit der Bitte um Hilfe zum Beklagten gekommen der ihnen mitgeteilt ha- 

be, dass sie ein Recht auf Unterlassung dieser Nachstellungen hätten, und wie sie dies durchset- 

zen könnten. Darin sei aber keine Abschottung zu sehen. 

II. 

Die zulässige Berufung hat nach Maßgabe des zuletzt gestellten Unterlassungsantrages Erfolg. 

1. 

Der zuletzt gestellte Unterlassungsantrag ist nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil auf die konkrete 

Verletzungsform bezogen, bestimmt genug (BGH GRUR 2014, 398 Rn. 17 – Online-Versiche- 

rungsvermittlung). Die Parteien sind unzweifelhaft Wettbewerber, so dass die Klägerin aktivlegiti- 

miert nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist. Der Beklagte ist auch passivlegitimiert. 

Das ergibt sich bereits aus seinem eigenen Vorbringen. Zu den streitgegenständlichen Schrei- 

ben vom 07.02.2017 hat sich der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht 

dahingehend eingelassen, dass die Absender der Schreiben von der Klägerin kommend zu sei- 

nen Mandanten geworden seien, und zwar bereits, als er im Jahre 2015 von der Klägerin zur F_ 

AG gewechselt sei. Sein ehemaliger Assistent bei der Klägerin, Herr G_, habe (für die Klägerin) 

bei Frau B_, die seit seiner Tätigkeit bei der F_ AG seine Assistentin gewesen sei, angerufen  

und etwas gesagt, was diese auf die Palme gebracht habe, wobei er nicht genau sagen könne, 

was dies gewesen sei. Frau B_ habe keinen Kontakt mehr zu diesem Berater gewünscht. Er ha- 

be ihr zu einem Datenlöschungsantrag geraten. Auch die Mandanten K_ und H_ seien angeru- 

fen worden, wobei er auch dazu nichts Näheres sagen konnte. Beide hätten dann einen Termin 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

in seinem Büro ausgemacht und seien von Frau B_ animiert worden, einen Datenlöschungsan- 

trag zu stellen, die dann tatsächlich auch vom Faxgerät seines Betriebes aus versandt wurden. 

Dadurch, dass der Beklagte zumindest wissentlich zugelassen hat, dass die Schreiben wie Anla- 

ge K3 von seinem betrieblichen Faxgerät aus versendet werden, liegt eine eigene geschäftliche 

Handlung des Beklagten vor. Darüber hinaus besteht auch eine Haftung des Beklagten nach § 8 

Abs. 2 UWG, da unstreitig die Assistentin des Beklagten die Schreiben an die Kunden K_ und 

H_ veranlasst hat. Daher kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Beklagte selbst auf 

den Inhalt dieser Schreiben hingewirkt hat. 

2. 

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin besteht nach §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG. 

a) 

Eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerbli- 

chen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb ver- 

bundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Das be- 

treffende Verhalten muss bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beein- 

trächtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des 

eigenen Wettbewerbs gerichtet sein. Unlauter ist auch eine gezielte Behinderung, die dazu 

führt, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung 

nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGH GRUR 2011,1018 Rn. 65 – 

Automobil Onlinebörse). 

b) 

Zutreffend und mit der Berufung im Kern nicht angegriffen ist das Landgericht davon ausgegan- 

gen, dass das Abwerben von Kunden grundsätzlich zum Wettbewerb gehört und nur dann  eine 

Behinderung des Mitbewerbers sein kann, wenn  weitere Unlauterkeitsmomente wie Irreführung, 

Überrumpelung oder  Herabsetzung  hinzutreten, die im vorliegenden Fall unzweifelhaft nicht ge- 

geben sind.  Darauf, dass vom Beklagten unzulässig Geschäftsgeheimnisse genutzt  worden 

sind, beruft sich die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr. 

Auch das Leisten von Kündigungshilfe ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, sofern der Kunde 

nicht im Einzelfall in seiner Entscheidungsfreiheit durch aggressives Verhalten erheblich beein- 

trächtigt (§ 4a Ab. 1 UWG) oder irregeführt (§ 5 UWG) wird (BGH GRUR 2005, 603 (604) – Kün- 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

digungshilfe; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 4 Rn. 4.39).  Dies gilt 

insbesondere dann, wenn ein Mitbewerber Kunden auf dessen Initiative vorformulierte Kündi- 

gungsschreiben zur Verfügung stellt und unterschreiben lässt. Ein durchschnittlich informierter 

und verständiger Verbraucher wird allein durch eine solche Dienstleistung, wenn sie nicht von 

den genannten weiteren Unlauterkeitsmomenten begleitet ist, nicht unsachlich zum Abschluss ei- 

nes Vertrages mit einem Mitbewerber veranlasst (BGH GRUR 2005, 603 (604) – Kündigungshil- 

fe). 

c) 

Die Klägerin beruft sich aber zu Recht darauf, dass der Beklagte dadurch, dass er durch seine 

Assistentin die Schreiben vom 7.2.2017 vorbereitet und versandt hat, weit über eine zulässige 

Kündigungshilfe hinausgegangen ist, weil die in den Schreiben ausgesprochenen Kontaktverbo- 

te zu einer Abschottung der Kunden gegenüber der Klägerin führten. Zwar ist die von der Kläge- 

rin angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (WRP 2015, 1395) mit dem vorlie- 

genden Fall nicht in jeder Hinsicht vergleichbar. Denn bei dieser Entscheidung ging es darum,  

das eine gesetzliche Krankenkasse einem Versicherten ein vorformuliertes Schreiben zur Verfü- 

gung gestellt hat, durch das dieser seiner bisherigen gesetzlichen Krankenkasse sämtliche in 

der Vergangenheit abgegebenen Werbe- und Anruferlaubnisse mit sofortiger Wirkung widerrief 

und dies auch Rückwerbeversuche umfassen sollte. Die Klägerin ist jedoch Handelsvertreterin 

und nicht (Versicherungs-)Unternehmen, so dass ihr berechtigtes Interesses in Bezug auf Kon- 

takt mit Kunden anders zu beurteilen ist als bei dem Versicherer selbst.  

Es bestehen aber auch auf Seiten der Klägerin als Handelsvertreterin berechtigte Gründe, Kon- 

takt mit Kunden aufnehmen zu können. Dies gilt zum einen bei noch bestehenden Verträgen, 

zum anderen aber auch für den Fall, dass eine Stornoabwehrmaßnahme notwendig wird. Hier- 

zu hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass (im Februar 2017) in ihrem Bestand für 

C_ B_ noch fünf Verträge, für P_ H_ noch zwei Verträge und für M_ K_ ein Vertrag noch „akti- 

viert“ gewesen seien, also weiterhin bestanden. Sie hat außerdem vorgetragen, dass sie nach 

Vertragskündigungen bzw. relevanten Vertragsänderungen des Versicherungsvertrages von 

den Versicherungsunternehmen zur Stornoabwehr aufgefordert werden kann. Die Versicherung 

kann Stornoabwehr zwar auch selbst durchführen und ist nicht allein darauf verwiesen, den Han- 

delsvertreter durch Stornogefahrmitteilungen zur „Nachbearbeitung“ aufzufordern. Dies schließt 

aber nicht aus, dass der Handelsvertreter selbst zur Stornoabwehr tätig werden kann, wenn er 

von einem Nachbearbeitungsbedarf erfährt. 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Handels- bzw. Versicherungsvertreter ein be- 

rechtigtes Interesse, mit den Kunden, deren  Vertrag noch besteht oder aber der Stornogefahr un- 

terliegt, in Kontakt zu treten. Denn gelingt es dem  Versicherungsvertreter selbst, insbesondere 

nach einer Stornogefahrmitteilung, durch Gespräche mit dem Kunden, den Vertrag zu erhalten, 

muss er den Verlust seiner Provision und damit einen Rückzahlungsanspruch der Versicherung 

nicht befürchten. Dass ein bestehender Vertrag bei den Kunden (mit Ausnahme der Frau B_) vor- 

gelegen hat, an die mit Hilfe des Beklagten bzw. seiner Assistentin das Schreiben vom 

07.02.2017 versandt wurde, ist unstreitig geblieben. 

d) 

Das Schreiben vom 07.02.2017 hat einen entsprechenden unlauteren, weil den Kunden gegen- 

über der Klägerin vollständig abschottenden Inhalt. Mit dem Schreiben wird der Widerruf der Ein- 

verständniserklärung in Bezug auf Anrufe durch Handelsvertreter und Mitarbeiter der Klägerin 

und in Bezug auf Speicherung, Verwendung und Weitergabe der Daten bei der Klägerin erklärt, 

außerdem eine Aufforderung zur Löschung  bzw. Sperrung der eigenen Daten und eine Untersa- 

gung von Anrufen und Kontaktaufnahme jeglicher Art ausgesprochen. Damit  wird nicht nur, un- 

abhängig von der Frage, ob dies bei einem bestehenden Vertrag berechtigt ist oder nicht, zur Lö- 

schung von gespeicherten Daten aufgefordert bzw. dazu aufgefordert, gespeicherte Daten nicht 

zu nutzen, sondern es wird gleichzeitig jegliche Kontaktaufnahme durch die Klägerin, gleich aus 

welchem Grunde, untersagt. Damit wird tatsächlich eine vollständige Abschottung der Kunden 

gegenüber der Klägerin bezweckt und erreicht. 

e) 

Ein entgegenstehendes berechtigtes Interesse an der Mithilfe bei der Formulierung und dem Ver- 

senden solcher Schreiben hat der Beklagte nicht dargetan. 

Zum einen kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass es jedem Kunden möglich wäre, 

ein solches Schreiben  an seinen Vermögensberater bzw. Versicherungsvertreter zu versen- 

den, weil ein Kunde im Rahmen seines Vertragsverhältnisses „machen kann, was er will“. Denn 

dies mag zwar zutreffend sein, ändert aber nichts daran, dass es vorliegend gerade nicht um 

ein autonomes Kundenhandeln geht, sondern um eine geschäftliche Handlung eines Mitbewer- 

bers, der die Kunden selbst oder durch seine Assistentin entsprechend beraten hat und bei der 

Abschottung zielgerichtet mitgewirkt hat. Der Mitbewerber hat sich im Rahmen des lauteren 

Wettbewerbes solcher Maßnahmen zu enthalten. 

2 U 397/18 

– Seite 


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Zum anderen hat der Beklagte auch ein berechtigtes Interesse dergestalt nicht dargetan, dass 

er den Kunden wegen belästigender Anrufe seitens des Mitarbeiters der Klägerin, Herrn G_  ledig- 

lich eine unbedingt erforderliche Hilfestellung gegeben hat. Das, was in der Berufungserwide- 

rung vorgetragen wird, nämlich wie unverschämt sich der Mitarbeiter G_ verhalten haben  soll, 

bleibt unsubstantiiert und konnte in substantiierter Form auch vom Beklagten selbst bei seiner  

Anhörung durch das Landgericht nicht erläutert werden. Dass es etwas gegeben hat, was die 

Frau B_  „auf die Palme gebracht hat“, reicht ebenfalls wegen Substanzlosigkeit nicht aus. 

f) 

In Bezug auf eine berechtigte Abmahnung hat die Klägerin nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG An- 

spruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Deren Höhe berechnet sich unter Be- 

rücksichtigung des für die berechtigte Abmahnung als angemessenen zugrunde zu legenden 

wirtschaftlichen Interesses der Klägerin aus einem Streitwert von € 7.200,00 (vgl. unter 3.). 

g) 

Der weitergehende Zahlungsanspruch war, genauso wie die weitergehende Berufung, abzuwei- 

sen bzw. zurückzuweisen. 

3. 

Daher war das Urteil wie geschehen abzuändern. 

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt neben den un- 

terschiedlichen Streitwerten in den Instanzen auch die Beschränkung des Unterlassungsbegeh- 

rens  auf  die  konkrete  Verletzungsform  im  Berufungsverfahren,  was  der  Senat  mit  einem 

(Teil-)Unterliegen im Umfange von 1/5 bewertet. 

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 

Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Rechtsstreit betrifft einen Einzelfall 

auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Recht- 

sprechung oder zur Fortbildung des Rechts ist eine Befassung des Revisionsgerichts nicht erfor- 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

derlich. 

O_ 

G_ 

Prof. Dr. S_ 

Vorsitzende Richterin 
am Oberlandesgericht 

               Richter 

am Oberlandesgericht 

               Richter 

am Oberlandesgericht 

Verkündet am 27.03.2019 

                              S_, JOSin 

Oberlandesgericht Frankfurt zum Verhältnis zwischen Verdachtskündigung und Tatkündigung

Einem Vermögensberater, der bereits eine sehr hohe Stufe der Strukturhierarchie der DVAG erreicht hatte, wurde u.a. der Konsum von Drogen zum Vorwurf gemacht. Daraufhin hatte die DVAG den Vertrag fristlos gekündigt.

Die Hintergründe sind streitig. Streitig ist auch, ob es zuvor ein ordnungsgemäßes Anhörungsgespräch gegeben hat.

Nachdem die fristlose Kündigung ausgesprochen wurde, wurde gemäß dem Inhalt eines Darlehensvertrages die Rückzahlung aus diesem Darlehensverhältnis fällig. Dies wurde nun eingeklagt. In diesem Zusammenhang musste nunmehr das Landgericht prüfen, ob die fristlose Kündigung wirksam sei. Der Vermögensberater hatte mit Gegenansprüchen aufgerechnet, da er der Ansicht war, die Kündigung sei unwirksam und ihm ständen Schadensersatzansprüche zu.

Das Landgericht Frankfurt hatte der Zahlungsklage stattgegeben. Die fristlose Kündigung sei danach wirksam.

Das Oberlandesgericht Frankfurt hatte in anschließenden Berufungsverfahren am 23.06.2014 in einem Vorbehalts- Grund- und Teilurteil festgestellt, dass die Kündigung dagegen nicht wirksam sei.

Nachdem eine Reihe von Zeugen befragt wurde, führte das Gericht dazu aus:

„Die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung ist weder als Verdachtskündigung noch als Tatkündigung, noch aufgrund eines nachgeschobenen Kündigungsgrundes wirksam.

Die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung ist als Verdachtskündigung unwirksam. Denn die Anhörung des Beklagten durch die Klägerin vor dem Aufbruch der fristlosen Kündigung des mit ihm bestehenden Handelsvertretervertrages genügt teilweise – bezüglich bestimmter Verdachtsmomente – nicht den Anforderungen an eine solche nach den Umständen des Einzelfalls erforderliche Anhörung als Voraussetzung für eine wirksame Verdachtskündigung. Teilweise waren die Verdachtsgründe nicht so schwerwiegend, dass dem Kündigungsberechtigten die Fortführung des Vertragsverhältnisses, ohne dass eine vorherige Abmahnung erfolgt wäre, nicht zugemutet werden konnte.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verdachtskündigung bei Arbeitsverhältnissen, welche auf die Verdachtskündigung von Handelsvertreterverhältnissen übertragbar ist (Oberlandesgericht Bamberg Urteil vom 14.07.1997 – 4 U 195/96) und welche der Senat auch für Handelsvertreterverhältnisse folgt, kam der Verdacht, der Vertragspartner habe eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden.

Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen begründet sein. Bloß auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Vermutungen reiche nicht aus, auf die subjektive Wertung des Kündigungsberechtigten kommt es nicht an. Diese objektiv begründeten Tagsachen müssen so geschaffen sein, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Vertragspartner zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d. h. es muss eine große Wahrscheinlich dafür bestehen, dass der zu Kündigender die Pflichtverletzung begangen hat. Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen der zu kündigende verdächtigt ist, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (vgl. zuständige Rechtsprechung des BAG Urteil vom 29.11.2007, 2 AZR 724/06).

Voraussetzung der Wirksamkeit einer Verdachtskündigung ist, dass der Kündigungsberechtigte alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen hat, insbesondere dem zu Kündigenden Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.

Ergeben sich im Rahmen der Ermittlungen neue belastende Erkenntnisse, ist der Kündigende auch hier zuzuhören; nur dann sind Anerkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Klägerin nicht bewiesen, dass den Beklagten in Rahmen der Anhörung nach den Umständen des Einzelfalles ausreichend Gelegenheit geboten wurde, zu den gegen ihn bestehende Verdachtsmomente Stellung zu nehmen.

Dass der Beklagte bei der Anhörung eingeräumt habe, in der Vergangenheit Drogen genommen zu habe, vermag eine außerordentliche Verdachtskündigung nicht zu begründen. Die Kündigung der Klägerin hat auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sogenannten Tatkündigung das Rechtsverhältnis beendet. Die Klägerin hat teils nicht bewiesen, dass der Beklagte die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen hat, welche einen hinreichenden Grund für eine außerordentliche Kündigung abgeben könnte. Teils sind die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe nicht geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung – zumal unvorheriger Abmahnung – abzugeben. Es ist vom Gericht zu prüfen, ob die Pflichtwidrigkeit tatsächlich besteht, also die den Verdacht begründenen Pflichtwidrigkeiten eine Tatkündigung rechtfertigen (vgl. Urteil vom BAG vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07).

Bei der Tatkündigung ist die Anhörung keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Maßgeblich für die Rechtfertigung einer Tatkündigung ist allein, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die dazu führen, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – im Falle der außerordentlichen Kündigung: bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar ist (Bundesgerichtshof Urteil vom 23.06.2009 Aktenzeichen 2 AZR 474/07). Nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme lässt sich mit der für die Überzeugung des Senats nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit, die Vorwürfe nicht feststellen.“

Das Gericht hatte sich intensiv mit der Frage der Glaubhaftigkeit der Aussagen und Glaubwürdigkeit der Zeugen auseinandergesetzt.

Der Rechtsstreit ist nunmehr wegen der grundsätzlichen Frage der Hintergründe der Verdachtskündigung und der Tatkündigung an den Bundesgerichtshof abgegeben worden.

Urteil Oberlandesgericht Frankfurt am Main vom 23.06.2014.

Die Grenzen der Maklervollmacht

Gegen eine gute Maklervollmacht ist nichts einzuwenden, auch dann nicht, wenn mit der Vollmacht in einen fremden Kundenbestand eingegriffen wird. Erhält die Maklervollmacht jedoch das Verbot der Kontaktaufnahme, ist dies bedenklich.

Kern des Gedankens ist eine alte Entscheidungs des Bundesgerichtshofs. Dieser hatte mit Urteil vom 07.04.2005 Az I-ZR 140/02 entschieden, dass die Kündigungsförderung zum Wesen des Wettbewerbs gehöre und niemand grundsätzlich Anspruch auf Erhaltung des Kundenstammes hat. Dies hatte der Bundesgerichtshof wiederholt bestätigt, zuletzt mit Urteil vom 11.10.2017 (I-ZR 210/16).

Der Bundesgerichtshof ist der Auffassung, dass das Abwerben von Kunden nur dann unzulässig ist, wenn über das Abwerben hinaus weitere Umstände hinzutreten, die der geschäftlichen Handlung das Gepräge der Unlauterkeit gebe.

Das Gepräge der Unlauterkeit sehen inzwischen viele Gerichte in den Kontaktverboten bestätigt. Diese würden nicht nur den eigenen Wettbewerb fördern, sondern gezielt den eines Konkurrenten hindern.

So hatte das Oberlandesgericht Jena in einem Urteil vom 27.03.2019 (2 U 397/18) über ein Kontaktverbot zu entscheiden. Ein ehemaliger Vermögensberater hatte nach Beendigung seiner Geschäftsbeziehungen vier Kunden angeschrieben und aufgefordert, gegenüber dem bisherigen Auftraggeber nicht nur die Einwilligung zur Speicherung, Verwendung und Weitergabe ihrer Daten zu widerrufen, sondern auch ein generelles Kontaktverbot auszusprechen.

Eine Kündigungshilfe sei nach der Ansicht des Oberlandesgerichts Jena zwar grundsätzlich zulässig, ein Kontaktverbot stelle jedoch eine unzulässige Behinderung dar. Schließlich ginge es bei dem Kontaktverbot nicht um die Förderung des Eigenwettbewerbs, sondern um die vollständige Abschottung des Konkurrenten, die dazu führe, dass der bisherige Vermittler und Betreuer seine Leistungen nicht mehr anbieten könne.

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Jena steht nicht alleine. Das Oberlandesgericht Oldenburg hatte mit Urteil vom 28.05.2019 (06 U 27/18) ähnlich entschieden. Das Bereitstellen eines Schreibens zur Kündigungshilfe sei auch dort zulässig. Die Hilfestellung bei der ordnungsgemäßen Auflösung von Versicherungsverträgen sei grundsätzlich zulässig und auch nicht wettbewerbswidrig. Unzulässig sei es jedoch auch danach, die wettbewerbliche Entfaltung von Mitbewerbern durch ein Kontaktverbot zu beeinträchtigen. Auch dort kam das Argument, dass das Hauptziel nicht die Förderung des eigenen Wettbewerbs, sondern die gezielte Behinderung des Konkurrenten sei.

Das Oberlandesgericht Dresden hatte einer Krankenkasse mit Urteil vom 14.07.2015 unter dem Az 14 U 584/19 untersagt, im Rahmen der Kündigungshilfe beim Wechsel der Krankenversicherung ein generelles Kontaktverbot auszusprechen. Auch hier war die Argumentation vergleichbar.

Über einen sehr plastischen Eingriff in fremde Kundenbeziehungen hatte das Oberlandesgericht Frankfurt in einem Urteil vom 06.10.2016 (6 U 61/16) entschieden. Es ging dort nicht um Fianzdienstleistung. Dieser Fall führt aber deutlich vor Augen, was due Gerichte meinen. Dort ging man auf Kundenfang nicht über „Kontaktverbote“, sondern stellte sich auf die Zufahrt der Konkurrent, um dort mit Handzetteln die Kunden zum Besuch des eigenen Unternehmens aufzufordern.

Das OLG meinte auch hier, dass die Grenze des Wettbewerbers überschritten ist. Wenn der Einzelhändler im Einfahrtsbereich eines Konkurrenten Handzettel verteilt und damit die Kunden gezielt abfangen will, ist dies unlauter und ein unzulässiger Eingriff.

Wenn der Versicherungsvermittler die Kunden motiviert, den Konkurrenten nicht mehr zu kontaktieren, ist dies genauso.

Arbeitsgericht wies Klage der OVB ab

Am 04.04.2019 wies das Arbeitsgericht Frankfurt an der Oder eine Klage der OVB Vermögensberatung AG ab. Die OVB verlangte einen Betrag von etwa 90.000,00 €.

Sie verlangte eine Rückzahlung aus dem Provisionskonto.

Der Berater hatte für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit der Vermittlung und Verwaltung eines Vertrages einen einmaligen Anspruch auf eine Abschlussprovision erworben. Die Abschlussprovision wird vorbehaltlich der Stornoreserve in Höhe der zu erwartenden Provision auf dem Provisionskonto diskontiert. Voraussetzung der Gutschrift eines diesbezügliches Provisionsvorschusses ist, dass der Erstbetrag des Kunden auf dem Konto eingegangen ist. Verdient ist die Provision erst, wenn und soweit der Kunde die Prämie, den Beitrag oder das Entgelt bezahlt hat, aus der sich die Provision nach der Provisionsliste errechnet und die OVB ihrerseits dafür eine Zahlung erhalten hat. Kommt es innerhalb des Haftungszeitraums zu einer Stornierung oder einer sonstigen Vertragsstörung mit dem Kunden, etwa im Fall der Beitragsfreistellung, entfällt der Provisionsanspruch ganz oder vermindert sich, es sei denn, die OVB hätte dies zu vertreten.

Bereits ausgezahlte Provisionen wären dann zurückzuzahlen.

Vereinbart wurde ein Stornoreservekonto, auf das mit dem jeweiligen Vorschuss mindestens 10% der vollen Provision gebucht werden sollte.

In Ziffer 16 des Vertrages wurde geregelt, dass Ansprüche aus diesem Vertrag in 13 Monaten ab dem Schluss des Monats verjähren, in dem der Anspruchsberechtigte Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt hat. Die Verjährung tritt spätestens in 4 Jahren ein, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist.

Das Provisionskonto wies irgendwann ein Saldo von etwa 95.000,00 € aus, während das Stornoreservekonto gleichzeitig fast 5.000,00 € Guthaben hatte. Die Differenz war der eingeklagte Betrag.

Es wurde dann eine Liste von weiteren Provisionsabrechnungen angefertigt. Diese bestand aus 84 Monaten. Das Konto hatte danach in 58 Monaten einen Minusstand. Mit Ausnahme von zwei Monaten wurden jedoch jeweils Auszahlungen an den Beklagten vorgenommen. Teilweise handelte es sich nicht ausschließlich um die, in den Abrechnungen als Vorschüsse deklarierten Beträge. Im Rahmen eines notariellen Schuldanerkenntnisses hatte der Berater bei der Köln Bank ein Darlehen in Höhe von fast 30.000,00 € aufgenommen. Die OVB ist gegenüber der Bank in Vorleistung getreten und hatte gegen die Berater vollstreckt.

Die OVB machte das Schlusssaldo eins abgerechneten Kontokorrents geltend und klagte. Sie verwies auf eine im Vertrag geschlossene Kontokorrentvereinbarung und auf ein vor Jahren abgegebenes Anerkenntnis. Der Nachbearbeitungspflicht sei man nachgegangen, in dem man Stornogefahrmitteilungen an den Berater gesandt hat. Das Bestehen einer Kontokorrentabrede wurde von dem Berater in Abrede gestellt. Im Übrigen wurde bestritten, dass es sich bei den vorgenommenen Auszahlungen um Provisionen handelt. Die Klägerin habe pauschale Beträge ausgezahlt und somit zur Verschuldung des Beklagten beigetragen. Obgleich kein Guthaben auf dem Provisionskonto bestand, seien dennoch Auszahlungen vorgenommen worden. Außerdem sei das Provisionskonto belastet worden, in dem vertragswidrige Umbuchungen vom Stornoreservekonto auf das Provisionskonto stattgefunden haben sollen.

Das Gericht ließ die Rückforderung daran scheitern, dass es die vereinbarte Rückzahlungsklausel für nichtig hielt. Es verwies auf §§ 89 a), Abs. 1, Satz 2 HGB; 89 Abs. 2, Satz 1, 2. Halbsatz HGB i.V.m. § 134 BGB.

Das Recht zur Kündigung eines Vertrages gem. § 89 a), Abs. 1 HGB darf weder ausgeschlossen noch beschränkt werden und sei für beide Teile unabdingbar. Dazu gehören nicht nur unmittelbare Beschränkungen, sondern auch mittelbare Erschwernisse, eine Vertragsbeziehung zu beenden, etwa in Form von finanziellen oder sonstigen Nachteilen (z.B. BGH-Urteil vom 03.07.2000, II ZR 282/98). Ein solcher Nachteil kann auch in der vertraglich vorgesehenen Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung langfristiger Vorschussleistungen bestehen. Dabei verwies das Gericht auf eine ganze Reihe von Urteilen, u.a. OLG Köln, OLG Düsseldorf, OLG Karlsruhe, OLG Celle usw.

Das Gericht sah die Regelungen des § 89 HGB als zwingende gesetzliche Regelung an und als Schutzvorschrift zu Gunsten des im Allgemeinen wirtschaftlich schwächeren Handelsvertreters. Er darf in seiner Entscheidungsfreiheit zur Vertragsbeendigung nicht beschnitten werden. Ob die an eine Vertragsbeendigung geknüpften Nachteile zu einer unwirksamen Kündigungserschwernis führen, sei eine Frage des Einzelfalls. Hier ist insbesondere auf die Höhe der zu erstattenden Zahlungen  sowie auf den Zeitraum, für den diese zurückzuerstatten sein sollen, abzustellen.

Die Rückzahlungsklausel im OVB-Vertrag sah keine explizite Verknüpfung zwischen Beendigung des Vertrages und der Rückzahlungspflicht vor. Im Vertrag stand, dass ein Sollsaldo binnen zwei Wochen nach Zugang der Zahlungsaufforderung der OVB auszugleichen sei. Damit unterliege dies ausschließlich der Gestaltungsfreiheit der OVB. Diese Klausel öffne ihr einen Spielraum. Sie könne frei darüber verfügen, ob die Rückzahlung über die monatliche Abrechnung erfolge, oder erst mit der Vertragsbeendigung vollzogen wird.

Es fehle eine vertragliche Konkretisierung in zeitlicher oder inhaltlicher Hinsicht, wann eine solche Aufforderung durch die Klägerin zu ergehen hat. In der Regelung sei immanent, dass bei Vorliegen eines Negativsaldos die Zahlungsaufforderung in jedem Fall spätestens mit dem Ausscheiden des Beraters geltend gemacht werden wird. Deshalb sei die Vereinbarung unwirksam. Im Übrigen lasse die Auszahlungspraxis keine Unterscheidung zwischen der Auszahlung von Provisionsvorschüssen und verdienter Abschlussprovisionen zu. Etwaige Auszahlungen seien in den Abrechnungen als Vorschuss bezeichnet worden. Dabei seien auch Zahlungen  auf Verbindlichkeiten des Beraters geleistet worden, z.B. an das Finanz- oder Gewerbeamt oder auch an die Köln-Bank zur Begleichung des Kredits.

Im Übrigen wies der Berater darauf hin, dass er gerade dann, wenn das Geschäft schlecht lief, höhere Beträge als Finanzspritze erhielt. Dies konnte das Gericht auch in der Gegenüberstellung der Auszahlungen als Vorschuss mit den Kontenständen der Saldenliste erkennen. Zwischen Auszahlungen und Vorschuss waren teilweise erhebliche Unterschiede.

Für das Gericht war es nicht nachvollziehbar, wonach die OVB die zu erwartenden Provisionsvorschüsse bemessen hat. Die OVB habe zwar einen Ermessensspielraum, weil sie einen angemessenen Vorschuss leisten müsse. Es sei jedoch nicht erkennbar, wie es zu den einzelnen Zahlungsbeträgen gekommen ist. Die Auszahlungen erfolgten auch nicht entsprechend der vertraglichen Vereinbarung, wonach eine Auszahlung nur dann erfolgen kann, wenn im Abrechnungsmonat ein Guthaben von mindestens 25,00 € besteht.

Das Gericht ging sogar davon aus, dass die Zahlungen an den Beklagten unabhängig von dem von ihm vermittelten Geschäft und damit dem erwirtschafteten und zu erwartenden Provisionen erfolgten. Eine Anpassung wurde trotz tendenziell anwachsenden Sollstandes nicht vorgenommen. Im Gegenteil sei sogar die Erhöhung der Auszahlungsbeträge bei steigendem Minusstand erfolgt.

Im Übrigen sei auch wegen der langfristigen Auszahlungen über mehrere Jahre von einer Anschubfinanzierung nicht mehr die Rede. Gem. § 86 a) HGB und § 242 BGB bestehe eine allgemeine Pflicht des Unternehmers, die Arbeit des Handelsvertreters zu unterstützen und auf seine Belange Rücksicht zu nehmen. Der Unternehmer müsse alles unterlassen, was dem Handelsvertreter erkennbar schadet. Es sei deshalb nicht verständlich, warum man keine Ratenzahlungsvereinbarungen getroffen hatte, als der Minusstand noch überschaubar war.

Der Vertrag enthielt auch keine kompensierenden Regelungen, die das Anwachsen eines solchen Minusstandes verhindern könnte. Eine solche Regelung könnte z.B. darin bestehen, dass zeitlich länger zurückliegende Vorschüsse nicht mehr oder nur noch anteilig zurückzuzahlen sind. Eine solche Klausel enthielt der Vertrag jedoch nicht. Im Übrigen sei es nach Ansicht des Gerichts für die Klägerin erkennbar, dass eine Rückzahlung ab einer bestimmten Höhe faktisch nicht mehr möglich ist für den Beklagten. Wenn die Stornoquote des Beklagten 10% übersteigt, sei die OVB berechtigt, keine Diskontierung von Provisionen mehr vorzunehmen. Damit werde klargestellt, dass die Klägerin die Stornoquote von mehr als 10% als eine Art Risikogrenze ansieht, ab dem sie sich vorbehalten will, weitere Zahlungen  vorzunehmen. Die Stornoquote lag jedoch teilweise erheblich darüber.

Das Gericht hielt der Klägerin vor, das Entstehen der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Beklagten zumindest billigend in Kauf genommen zu haben.

Insgesamt sei die Rückzahlungsverpflichtung deshalb nichtig.

Die Forderung der Klägerin stellte sich auch als unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB dar. Das Gericht hielt der OVB vor, es habe den Negativsaldo auf dem Provisionskonto unter Verletzung ihrer aus dem Vertragsverhältnis ergebenden Förderungs- und Übersichtsnahmepflicht mitverursacht. Es habe unter Voraussetzung der vertraglichen Regelungen anlasslose Umbuchungen vom Stornoreservekonto auf das Provisionskonto vorgenommen und damit die vertraglich vorgesehene Mindestrisikoabsicherung für stornierte Verträge dezimiert.

Schließlich soll eine Umbuchung der Sicherheitsleistungen vom Stornoreservekonto auf das Provisionskonto erst erfolgen, wenn das abgesicherte Risiko entfallen ist, ihr keine abzusichernden Forderungen der Klägerin mehr gegenüberstehen, also dann, wenn der Haftungszeitraum ohne Stornierung abgelaufen ist.

OVB legte gegen das Urteil Berufung ein.

Faxsendebericht als Zugangsnachweis?

Am 19.02.2014 hat der Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen IV ZR 163/13 sich über das Sendeprotokoll eines Faxes Gedanken gemacht, ob dies als Beweismittel genügt.

Dies ist besonders deshalb interessant, weil der ein oder andere Handelsvertreter Aufforderungen oder Abmahnungen per Fax übersendet.

Nach früherer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes war der Sendebericht lediglich als Indiz für den Zugang eines Telefaxes zu sehen, und erfüllte somit nicht die Anforderungen eines Anscheinsbeweises.

Der Bundesgerichtshof musste über eine Entscheidung des Oberlandesgerichtes Jena entscheiden. Dieses hatte zunächst nicht genügend bedacht, dass ein „OK-vermerk“ auf dem Sendebericht immerhin das Zustandekommen einer Verbindung mit der in der Faxbestätigung genannten Nummer belegt.

Deshalb könne sich, so der BGH, der Empfänger nicht auf eine bloßes Bestreiten des Zugangs beschränken, er müsste sich im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast viel mehr näher dazu äußern, welches Gerät er an der fraglichen Gegenstelle betreibt, ob die Verbindung im Speicher enthalten ist, ob und in welcher Weise er ein Empfangsjournal führt und dieses gegebenenfalls vorlegen und so weiter.