Vermögensberater

DVAG erhält Provisionen zurück

Am 29.04.2020 entschied das Amtsgericht Hamburg, dass ein ehemaliger Vermögensberater der DVAG Provisionsvorschüsse zurückzuzahlen hätte.

Die DVAG machte Ansprüche auf Rückzahlung so genannter vorfinanzierter Abschlussprovisionen geltend. Es kam nach Ende des Vermögensberatervertrages zu Stornierungen. Die DVAG hatte nach Auffassung des Gerichtes die Stornierungen in Form einer tabellarischen Übersicht substantiiert dargelegt.

Streitig war dann noch, ob die Stornierungen gemäß § 87 a Abs. 3 Satz 2 HGB zu vertreten waren. Das Amtsgericht Hamburg hatte die Auffassung vertreten, ein Versicherungsunternehmen müsse nicht im Klagewege gegen säumige Versicherungsnehmer vorgehen, wenn außergerichtliche Maßnahmen erfolglos geblieben sind. Notleidende Verträge könnten in dem gebotenen Umfang nachgearbeitet werden.

Das Gericht meinte im Übrigen auch, dass die Darstellung jedes einzelnen stornierten Vertrages nicht veranlasst gewesen sein. Der Vermögensberater hatte darauf hingewiesen, er habe zu den Kunden keinen Kontakt mehr und er wisse nicht, ob die Kunden gekündigt hätten.

Die Argumentation des Gerichtes zeigt, dass letztendlich nur ein Buchauszug hilft, ob ein Unternehmen eine Stornierung tatsächlich zu vertreten hat. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Die Entwicklung bleibt abzuwarten, zumal das Landgericht Hamburg in einer früheren Entscheidungen strengere Kriterien gelten ließ.

DVAG steigert Umsatz

Versicherungsbote.de schreibt, dass die DVAG ihren Umsatz 2019 abermals gesteigert hätte auf 1,87 Milliarden Euro.

Dies sei ein Plus von 19,4 %.

Die DVAG hatte von der Generali zum 01. Juli 2018 rund 2.800 Mitarbeiter als freie Handelsvertreter übernommen.

Die DVAG habe Ende des Jahres über 17.000 selbstständige hauptberufliche Vermittler gehabt und damit netto 264 Personen mehr schreibt der Versicherungsbote. Ende 2017 sollen es demnach noch 14.500 Vermögensberater gewesen sein.

Manager-magazin.de schrieb am 19.4.2013 von 37.000 Beratern. Darin enthalten waren aber wohl auch nebenberufliche.

Oberlandesgericht Düsseldorf setzt Kurs fort

Das Oberlandesgericht hatte bereits im Jahre 2017 mit einer Grundsatzentscheidung auf sich aufmerksam gemacht. Es hat nun seine Rechtsauffassung in einem neuen Verfahren bestätigt.

Es geht um die Rückforderung von Provisionsvorschüssen im Falle einer Stornierung während der Haftungszeit. Man spricht von der Nichausführung eines Versicherunsgvertrages.

Die Nichtausausführung eines Versicherungsvertrags ist vom Unternehmer nur dann nicht zu vertreten, wenn er sich in ausreichender Weise um den Erhalt stornogefährdeter Verträge bemüht hat (§ 87 a Abs. 3 HGB). Er hat nach Ende des Handelsvertretervertrages die Wahl, die Nachbearbeitung über eine Stornogefahrmitteilung dem Vertreter zu überlassen oder die Nachbearbeitung selbst vorzunehmen. Macht er es selbst, muss er alles ihm zumutbare und objektiv erforderliche unternehmen, um den Versicherungsnehmer zur Zahlung der Prämie zu veranlassen.

Über das, was erforderlich ist, gibt es regelmäßig Streit.

Das OLG Düsseldorf hat schon 2017 entschieden, dass es erforderlich ist, mit dem Kunden direkten Kontakt aufzunehmen, wenn die Stornierung seines Versicherungsvertrages droht. Schon 2017 lag ein Vermögensberatervertrag zugrunde, nach dem Vorschüsse gezahlt wurden und die z.T. nach Storno zurückverlangt wurden.

Der Handelsvertreterblog hatte ausführlich berichtet.

Das OLG hatte jetzt wieder über einen ehemaligen Vermögensberater zu entscheiden. Die Deutsche Vermögensberatung DVAG verlangte Geld zurück. Man habe Vorschüsse geleistet. Nunmehr sei es zu Stornierungen gekommen. In einem mehrstufigen Verfahren würden die Kunden von den Versicherungen angeschrieben werden und gemahnt werden, wenn ein Storno drohe. So argumentierte die DVAG. Dies genügte dem OLG Düsseldorf jedoch auch jetzt nicht.

Das OLG zitierte jetzt aus der Entscheidung aus dem Jahre 2017 und meinte, es werde an diesen Grundsätzen festhalten. Daraufhin nahm die DVAG die Berufung zurück.

OLG Jena vom 27.3.2019 Az. 2 U 397/18

(55) HK O 55/17 LG Meiningen   
Rechtsanwälte   
Rechtsanwalt   

Thüringer Oberlandesgericht 

Az.:  

2 U 397/18 

IM NAMEN DES VOLKES 

Urteil 

In dem Rechtsstreit 

D___

– Klägerin und Berufungsklägerin – 

Prozessbevollmächtigte: 

gegen 

H_ S_ 

– Beklagter und Berufungsbeklagter – 

Prozessbevollmächtigter: 

hat der 2. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena  durch 

die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht O_, 

den Richter am Oberlandesgericht G_ und 

den Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. S_ 

auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2019 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

f ü r   R e c h t   e r k a n n t : 

1. 

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 

03.05.2018, Az. (55) HK O 55/17, abgeändert: 

Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälli- 

gen Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ord- 

nungshaft von bis zu sechs Monaten zu unterlassen, Kunden, die Verträge über die Kläge- 

rin geschlossen haben, selbst oder durch einen Dritten, dazu anzuhalten oder gegen- 

über diesen darauf hinzuwirken, die gegenüber der Klägerin erteilte Einwilligung in die Da- 

tenverarbeitung zu widerrufen oder die Klägerin zur Löschung oder Sperrung der die Kun- 

den betreffenden Daten aufzufordern oder Kontaktverbote auszusprechen, wenn dies ge- 

schieht wie in dem Schreiben vom 07.02.2017 (Anlage K3). 

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Anwaltskosten in Hö- 

he von € 612,80 zu zahlen. 

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. 

2. 

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin 75 %, der Beklagte 25 % 

zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 20 %, der Beklagte 

80 % zu tragen. 

3. 

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung des Unterlas- 

sungsgebots durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 5.000,00, die Vollstreckung wegen 

der Kosten in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die 

Klägerin  vor  der  Vollstreckung  des  Unterlassungsgebots  Sicherheit  in  Höhe  von  € 

5.000,00, vor der Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 

120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.  

4. 

Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

Gründe: 

I. 

Die Klägerin macht einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch geltend. 

Die Klägerin ist selbstständige Handelsvertreterin verschiedener Versicherer. Sie selbst setzt 

wiederum selbstständige Handelsvertreter ein, die Vermögensberater genannt werden. Einer die- 

ser Vermögensberater war der Beklagte. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien endete 

im Jahr 2015. Im Februar 2017 gelangten zur Klägerin Schreiben von  insgesamt vier Kunden 

vom 07.02.2017,  deren Wortlaut und Schriftbild identisch ist und die vom Faxgerät des Beklag- 

ten aus versandt wurden. Insoweit wird auf die Anlage K3 Bezug genommen. 

Die Klägerin hält  es für eine unlautere Mitbewerberbehinderung, dass der Beklagte die Kunden 

veranlasst hat, dieses Schreiben zu versenden, die eine Abschottung der Kunden gegenüber 

der Klägerin bewirken würden.  

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes erster Instanz und der dort gestellten Anträge 

wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug ge- 

nommen. 

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. 

Die Klägerin hat ihren Antrag auf Hinweise des Senats auf die konkrete Verletzungsform be- 

grenzt und beantragt zuletzt, 

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, es bei Mei- 

dung der üblichen Ordnungsmittel zu unterlassen, Kunden, die Verträge über die Klägerin 

geschlossen haben, selbst oder durch einen Dritten, dazu anzuhalten oder gegenüber die- 

sen darauf hinzuwirken, die gegenüber der Klägerin erteilte Einwilligung in die Datenverar- 

beitung zu widerrufen oder die Klägerin zur Löschung oder Sperrung der die Kunden be- 

treffenden Daten aufzufordern oder Kontaktverbote auszusprechen, wenn dies geschieht 

wie in dem Schreiben vom 07.02.2017 (Anlage K3) 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

sowie 

an die Klägerin außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 868,65 € zu zahlen. 

Der Beklagte beantragt, 

auch in Bezug auf den zuletzt gestellten Antrag die Berufung zurückzuweisen. 

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Er macht geltend, die Kunden seien regelrechten 

Zumutungen und Nachstellungen seitens des klägerischen Mitarbeiters G_ ausgesetzt gewe- 

sen. Die Kunden seien mit der Bitte um Hilfe zum Beklagten gekommen der ihnen mitgeteilt ha- 

be, dass sie ein Recht auf Unterlassung dieser Nachstellungen hätten, und wie sie dies durchset- 

zen könnten. Darin sei aber keine Abschottung zu sehen. 

II. 

Die zulässige Berufung hat nach Maßgabe des zuletzt gestellten Unterlassungsantrages Erfolg. 

1. 

Der zuletzt gestellte Unterlassungsantrag ist nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil auf die konkrete 

Verletzungsform bezogen, bestimmt genug (BGH GRUR 2014, 398 Rn. 17 – Online-Versiche- 

rungsvermittlung). Die Parteien sind unzweifelhaft Wettbewerber, so dass die Klägerin aktivlegiti- 

miert nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist. Der Beklagte ist auch passivlegitimiert. 

Das ergibt sich bereits aus seinem eigenen Vorbringen. Zu den streitgegenständlichen Schrei- 

ben vom 07.02.2017 hat sich der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht 

dahingehend eingelassen, dass die Absender der Schreiben von der Klägerin kommend zu sei- 

nen Mandanten geworden seien, und zwar bereits, als er im Jahre 2015 von der Klägerin zur F_ 

AG gewechselt sei. Sein ehemaliger Assistent bei der Klägerin, Herr G_, habe (für die Klägerin) 

bei Frau B_, die seit seiner Tätigkeit bei der F_ AG seine Assistentin gewesen sei, angerufen  

und etwas gesagt, was diese auf die Palme gebracht habe, wobei er nicht genau sagen könne, 

was dies gewesen sei. Frau B_ habe keinen Kontakt mehr zu diesem Berater gewünscht. Er ha- 

be ihr zu einem Datenlöschungsantrag geraten. Auch die Mandanten K_ und H_ seien angeru- 

fen worden, wobei er auch dazu nichts Näheres sagen konnte. Beide hätten dann einen Termin 

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– Seite 


 – 

in seinem Büro ausgemacht und seien von Frau B_ animiert worden, einen Datenlöschungsan- 

trag zu stellen, die dann tatsächlich auch vom Faxgerät seines Betriebes aus versandt wurden. 

Dadurch, dass der Beklagte zumindest wissentlich zugelassen hat, dass die Schreiben wie Anla- 

ge K3 von seinem betrieblichen Faxgerät aus versendet werden, liegt eine eigene geschäftliche 

Handlung des Beklagten vor. Darüber hinaus besteht auch eine Haftung des Beklagten nach § 8 

Abs. 2 UWG, da unstreitig die Assistentin des Beklagten die Schreiben an die Kunden K_ und 

H_ veranlasst hat. Daher kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Beklagte selbst auf 

den Inhalt dieser Schreiben hingewirkt hat. 

2. 

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin besteht nach §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 4 UWG. 

a) 

Eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 4 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerbli- 

chen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb ver- 

bundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Das be- 

treffende Verhalten muss bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beein- 

trächtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des 

eigenen Wettbewerbs gerichtet sein. Unlauter ist auch eine gezielte Behinderung, die dazu 

führt, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung 

nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGH GRUR 2011,1018 Rn. 65 – 

Automobil Onlinebörse). 

b) 

Zutreffend und mit der Berufung im Kern nicht angegriffen ist das Landgericht davon ausgegan- 

gen, dass das Abwerben von Kunden grundsätzlich zum Wettbewerb gehört und nur dann  eine 

Behinderung des Mitbewerbers sein kann, wenn  weitere Unlauterkeitsmomente wie Irreführung, 

Überrumpelung oder  Herabsetzung  hinzutreten, die im vorliegenden Fall unzweifelhaft nicht ge- 

geben sind.  Darauf, dass vom Beklagten unzulässig Geschäftsgeheimnisse genutzt  worden 

sind, beruft sich die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr. 

Auch das Leisten von Kündigungshilfe ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, sofern der Kunde 

nicht im Einzelfall in seiner Entscheidungsfreiheit durch aggressives Verhalten erheblich beein- 

trächtigt (§ 4a Ab. 1 UWG) oder irregeführt (§ 5 UWG) wird (BGH GRUR 2005, 603 (604) – Kün- 

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 – 

digungshilfe; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 4 Rn. 4.39).  Dies gilt 

insbesondere dann, wenn ein Mitbewerber Kunden auf dessen Initiative vorformulierte Kündi- 

gungsschreiben zur Verfügung stellt und unterschreiben lässt. Ein durchschnittlich informierter 

und verständiger Verbraucher wird allein durch eine solche Dienstleistung, wenn sie nicht von 

den genannten weiteren Unlauterkeitsmomenten begleitet ist, nicht unsachlich zum Abschluss ei- 

nes Vertrages mit einem Mitbewerber veranlasst (BGH GRUR 2005, 603 (604) – Kündigungshil- 

fe). 

c) 

Die Klägerin beruft sich aber zu Recht darauf, dass der Beklagte dadurch, dass er durch seine 

Assistentin die Schreiben vom 7.2.2017 vorbereitet und versandt hat, weit über eine zulässige 

Kündigungshilfe hinausgegangen ist, weil die in den Schreiben ausgesprochenen Kontaktverbo- 

te zu einer Abschottung der Kunden gegenüber der Klägerin führten. Zwar ist die von der Kläge- 

rin angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (WRP 2015, 1395) mit dem vorlie- 

genden Fall nicht in jeder Hinsicht vergleichbar. Denn bei dieser Entscheidung ging es darum,  

das eine gesetzliche Krankenkasse einem Versicherten ein vorformuliertes Schreiben zur Verfü- 

gung gestellt hat, durch das dieser seiner bisherigen gesetzlichen Krankenkasse sämtliche in 

der Vergangenheit abgegebenen Werbe- und Anruferlaubnisse mit sofortiger Wirkung widerrief 

und dies auch Rückwerbeversuche umfassen sollte. Die Klägerin ist jedoch Handelsvertreterin 

und nicht (Versicherungs-)Unternehmen, so dass ihr berechtigtes Interesses in Bezug auf Kon- 

takt mit Kunden anders zu beurteilen ist als bei dem Versicherer selbst.  

Es bestehen aber auch auf Seiten der Klägerin als Handelsvertreterin berechtigte Gründe, Kon- 

takt mit Kunden aufnehmen zu können. Dies gilt zum einen bei noch bestehenden Verträgen, 

zum anderen aber auch für den Fall, dass eine Stornoabwehrmaßnahme notwendig wird. Hier- 

zu hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass (im Februar 2017) in ihrem Bestand für 

C_ B_ noch fünf Verträge, für P_ H_ noch zwei Verträge und für M_ K_ ein Vertrag noch „akti- 

viert“ gewesen seien, also weiterhin bestanden. Sie hat außerdem vorgetragen, dass sie nach 

Vertragskündigungen bzw. relevanten Vertragsänderungen des Versicherungsvertrages von 

den Versicherungsunternehmen zur Stornoabwehr aufgefordert werden kann. Die Versicherung 

kann Stornoabwehr zwar auch selbst durchführen und ist nicht allein darauf verwiesen, den Han- 

delsvertreter durch Stornogefahrmitteilungen zur „Nachbearbeitung“ aufzufordern. Dies schließt 

aber nicht aus, dass der Handelsvertreter selbst zur Stornoabwehr tätig werden kann, wenn er 

von einem Nachbearbeitungsbedarf erfährt. 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Handels- bzw. Versicherungsvertreter ein be- 

rechtigtes Interesse, mit den Kunden, deren  Vertrag noch besteht oder aber der Stornogefahr un- 

terliegt, in Kontakt zu treten. Denn gelingt es dem  Versicherungsvertreter selbst, insbesondere 

nach einer Stornogefahrmitteilung, durch Gespräche mit dem Kunden, den Vertrag zu erhalten, 

muss er den Verlust seiner Provision und damit einen Rückzahlungsanspruch der Versicherung 

nicht befürchten. Dass ein bestehender Vertrag bei den Kunden (mit Ausnahme der Frau B_) vor- 

gelegen hat, an die mit Hilfe des Beklagten bzw. seiner Assistentin das Schreiben vom 

07.02.2017 versandt wurde, ist unstreitig geblieben. 

d) 

Das Schreiben vom 07.02.2017 hat einen entsprechenden unlauteren, weil den Kunden gegen- 

über der Klägerin vollständig abschottenden Inhalt. Mit dem Schreiben wird der Widerruf der Ein- 

verständniserklärung in Bezug auf Anrufe durch Handelsvertreter und Mitarbeiter der Klägerin 

und in Bezug auf Speicherung, Verwendung und Weitergabe der Daten bei der Klägerin erklärt, 

außerdem eine Aufforderung zur Löschung  bzw. Sperrung der eigenen Daten und eine Untersa- 

gung von Anrufen und Kontaktaufnahme jeglicher Art ausgesprochen. Damit  wird nicht nur, un- 

abhängig von der Frage, ob dies bei einem bestehenden Vertrag berechtigt ist oder nicht, zur Lö- 

schung von gespeicherten Daten aufgefordert bzw. dazu aufgefordert, gespeicherte Daten nicht 

zu nutzen, sondern es wird gleichzeitig jegliche Kontaktaufnahme durch die Klägerin, gleich aus 

welchem Grunde, untersagt. Damit wird tatsächlich eine vollständige Abschottung der Kunden 

gegenüber der Klägerin bezweckt und erreicht. 

e) 

Ein entgegenstehendes berechtigtes Interesse an der Mithilfe bei der Formulierung und dem Ver- 

senden solcher Schreiben hat der Beklagte nicht dargetan. 

Zum einen kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass es jedem Kunden möglich wäre, 

ein solches Schreiben  an seinen Vermögensberater bzw. Versicherungsvertreter zu versen- 

den, weil ein Kunde im Rahmen seines Vertragsverhältnisses „machen kann, was er will“. Denn 

dies mag zwar zutreffend sein, ändert aber nichts daran, dass es vorliegend gerade nicht um 

ein autonomes Kundenhandeln geht, sondern um eine geschäftliche Handlung eines Mitbewer- 

bers, der die Kunden selbst oder durch seine Assistentin entsprechend beraten hat und bei der 

Abschottung zielgerichtet mitgewirkt hat. Der Mitbewerber hat sich im Rahmen des lauteren 

Wettbewerbes solcher Maßnahmen zu enthalten. 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

Zum anderen hat der Beklagte auch ein berechtigtes Interesse dergestalt nicht dargetan, dass 

er den Kunden wegen belästigender Anrufe seitens des Mitarbeiters der Klägerin, Herrn G_  ledig- 

lich eine unbedingt erforderliche Hilfestellung gegeben hat. Das, was in der Berufungserwide- 

rung vorgetragen wird, nämlich wie unverschämt sich der Mitarbeiter G_ verhalten haben  soll, 

bleibt unsubstantiiert und konnte in substantiierter Form auch vom Beklagten selbst bei seiner  

Anhörung durch das Landgericht nicht erläutert werden. Dass es etwas gegeben hat, was die 

Frau B_  „auf die Palme gebracht hat“, reicht ebenfalls wegen Substanzlosigkeit nicht aus. 

f) 

In Bezug auf eine berechtigte Abmahnung hat die Klägerin nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG An- 

spruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Deren Höhe berechnet sich unter Be- 

rücksichtigung des für die berechtigte Abmahnung als angemessenen zugrunde zu legenden 

wirtschaftlichen Interesses der Klägerin aus einem Streitwert von € 7.200,00 (vgl. unter 3.). 

g) 

Der weitergehende Zahlungsanspruch war, genauso wie die weitergehende Berufung, abzuwei- 

sen bzw. zurückzuweisen. 

3. 

Daher war das Urteil wie geschehen abzuändern. 

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt neben den un- 

terschiedlichen Streitwerten in den Instanzen auch die Beschränkung des Unterlassungsbegeh- 

rens  auf  die  konkrete  Verletzungsform  im  Berufungsverfahren,  was  der  Senat  mit  einem 

(Teil-)Unterliegen im Umfange von 1/5 bewertet. 

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 

Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Rechtsstreit betrifft einen Einzelfall 

auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze. Auch zur Sicherung einer einheitlichen Recht- 

sprechung oder zur Fortbildung des Rechts ist eine Befassung des Revisionsgerichts nicht erfor- 

2 U 397/18 

– Seite 


 – 

derlich. 

O_ 

G_ 

Prof. Dr. S_ 

Vorsitzende Richterin 
am Oberlandesgericht 

               Richter 

am Oberlandesgericht 

               Richter 

am Oberlandesgericht 

Verkündet am 27.03.2019 

                              S_, JOSin 

Oberlandesgericht Frankfurt zum Verhältnis zwischen Verdachtskündigung und Tatkündigung

Einem Vermögensberater, der bereits eine sehr hohe Stufe der Strukturhierarchie der DVAG erreicht hatte, wurde u.a. der Konsum von Drogen zum Vorwurf gemacht. Daraufhin hatte die DVAG den Vertrag fristlos gekündigt.

Die Hintergründe sind streitig. Streitig ist auch, ob es zuvor ein ordnungsgemäßes Anhörungsgespräch gegeben hat.

Nachdem die fristlose Kündigung ausgesprochen wurde, wurde gemäß dem Inhalt eines Darlehensvertrages die Rückzahlung aus diesem Darlehensverhältnis fällig. Dies wurde nun eingeklagt. In diesem Zusammenhang musste nunmehr das Landgericht prüfen, ob die fristlose Kündigung wirksam sei. Der Vermögensberater hatte mit Gegenansprüchen aufgerechnet, da er der Ansicht war, die Kündigung sei unwirksam und ihm ständen Schadensersatzansprüche zu.

Das Landgericht Frankfurt hatte der Zahlungsklage stattgegeben. Die fristlose Kündigung sei danach wirksam.

Das Oberlandesgericht Frankfurt hatte in anschließenden Berufungsverfahren am 23.06.2014 in einem Vorbehalts- Grund- und Teilurteil festgestellt, dass die Kündigung dagegen nicht wirksam sei.

Nachdem eine Reihe von Zeugen befragt wurde, führte das Gericht dazu aus:

„Die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung ist weder als Verdachtskündigung noch als Tatkündigung, noch aufgrund eines nachgeschobenen Kündigungsgrundes wirksam.

Die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung ist als Verdachtskündigung unwirksam. Denn die Anhörung des Beklagten durch die Klägerin vor dem Aufbruch der fristlosen Kündigung des mit ihm bestehenden Handelsvertretervertrages genügt teilweise – bezüglich bestimmter Verdachtsmomente – nicht den Anforderungen an eine solche nach den Umständen des Einzelfalls erforderliche Anhörung als Voraussetzung für eine wirksame Verdachtskündigung. Teilweise waren die Verdachtsgründe nicht so schwerwiegend, dass dem Kündigungsberechtigten die Fortführung des Vertragsverhältnisses, ohne dass eine vorherige Abmahnung erfolgt wäre, nicht zugemutet werden konnte.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Verdachtskündigung bei Arbeitsverhältnissen, welche auf die Verdachtskündigung von Handelsvertreterverhältnissen übertragbar ist (Oberlandesgericht Bamberg Urteil vom 14.07.1997 – 4 U 195/96) und welche der Senat auch für Handelsvertreterverhältnisse folgt, kam der Verdacht, der Vertragspartner habe eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden.

Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen begründet sein. Bloß auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Vermutungen reiche nicht aus, auf die subjektive Wertung des Kündigungsberechtigten kommt es nicht an. Diese objektiv begründeten Tagsachen müssen so geschaffen sein, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Vertragspartner zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können. Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, d. h. es muss eine große Wahrscheinlich dafür bestehen, dass der zu Kündigender die Pflichtverletzung begangen hat. Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen der zu kündigende verdächtigt ist, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann (vgl. zuständige Rechtsprechung des BAG Urteil vom 29.11.2007, 2 AZR 724/06).

Voraussetzung der Wirksamkeit einer Verdachtskündigung ist, dass der Kündigungsberechtigte alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen hat, insbesondere dem zu Kündigenden Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat.

Ergeben sich im Rahmen der Ermittlungen neue belastende Erkenntnisse, ist der Kündigende auch hier zuzuhören; nur dann sind Anerkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hat die Klägerin nicht bewiesen, dass den Beklagten in Rahmen der Anhörung nach den Umständen des Einzelfalles ausreichend Gelegenheit geboten wurde, zu den gegen ihn bestehende Verdachtsmomente Stellung zu nehmen.

Dass der Beklagte bei der Anhörung eingeräumt habe, in der Vergangenheit Drogen genommen zu habe, vermag eine außerordentliche Verdachtskündigung nicht zu begründen. Die Kündigung der Klägerin hat auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer sogenannten Tatkündigung das Rechtsverhältnis beendet. Die Klägerin hat teils nicht bewiesen, dass der Beklagte die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen hat, welche einen hinreichenden Grund für eine außerordentliche Kündigung abgeben könnte. Teils sind die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe nicht geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung – zumal unvorheriger Abmahnung – abzugeben. Es ist vom Gericht zu prüfen, ob die Pflichtwidrigkeit tatsächlich besteht, also die den Verdacht begründenen Pflichtwidrigkeiten eine Tatkündigung rechtfertigen (vgl. Urteil vom BAG vom 23.06.2009 – 2 AZR 474/07).

Bei der Tatkündigung ist die Anhörung keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Maßgeblich für die Rechtfertigung einer Tatkündigung ist allein, ob im Kündigungszeitpunkt objektiv Tatsachen vorlagen, die dazu führen, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses – im Falle der außerordentlichen Kündigung: bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar ist (Bundesgerichtshof Urteil vom 23.06.2009 Aktenzeichen 2 AZR 474/07). Nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme lässt sich mit der für die Überzeugung des Senats nach § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit, die Vorwürfe nicht feststellen.“

Das Gericht hatte sich intensiv mit der Frage der Glaubhaftigkeit der Aussagen und Glaubwürdigkeit der Zeugen auseinandergesetzt.

Der Rechtsstreit ist nunmehr wegen der grundsätzlichen Frage der Hintergründe der Verdachtskündigung und der Tatkündigung an den Bundesgerichtshof abgegeben worden.

Urteil Oberlandesgericht Frankfurt am Main vom 23.06.2014.

Struktur weg und nun?

Kürzlich ging es vor Gericht um einen ehemaligen Vermögensberater der Allfinanz Deutschen Vermögensberatung (DVAG). Er wechselte von der Aachen Münchener zur DVAG, wie es viele im Jahre 2006 taten, als der Außendienst der Aachen Münchener von der DVAG übernommen wurde.

Im Laufe der Jahre gab es viele interne Gespräche. Während die einen sagen, man hätte sich geeinigt, sah es der Vermögensberater anders. Jedenfalls wurde die Struktur, die er seit jeher betreute, einmal kräftig durchgemischt. Nachher sanken die Provisionseinnahmen.

Nun tauchte in der Verhandlung eine interessante Frage auf, deren Beantwortung nicht leicht fällt. Warum soll es einem Vertrieb verboten sein, Mitarbeiter, die zuvor in der Struktur geführt wurden und für die man entsprechende Provisonszahlungen erhalten hat, nicht einfach aus der Struktur herauszunehmen? Wo ist es vertraglich geregelt, dass der Eingriff in die Struktur untersagt ist? Das Gericht fang eine solche Regelung im Vertrag nicht.

Adresse DVAG

Die ganz frisch hinzugekommenen Vermögensberater kennen die DVAG, richtigerweise die Deutsche Vermögensberatung AG (DVAG), unter ihrem Unternehmenssitz Wilhelm-Leuschner-Straße 24, 60329 Frankfurt am Main.

Andere werden sich noch an den Sitz Münchener Str. 1 in 60329 Frankfurt am Main erinnern, der seit 2017 aufgegeben wurde.

Einige Vermögensberater sind bei der Allfinanz Deutsche Vermögensberatung AG beschäftigt. Auch diese hat ihren Firmensitz in der Wilhelm-Leuschner-Straße 24 in 60329 Frankfurt am Main (früher in Aachen).

Diejenigen, die von der Generali zur DVAG wechselten, schlossen zumeist mit der Allfinanz Aktiengesellschaft DVAG, Adenauerring 7 in 81737 München ihren Vermögensberatervertrag. Da der Begriff „Allfinanz“ in zwei Unternehmen auftauchte, führte dies mitunter zu Missverständnissen, wenn rechtsverbindliche Erklärungen abgegeben werden sollten, wie z.B. bei der Kündigung des Vertrages.

Bereits seit 2018 hat die Allfinanz Aktiengesellschaft DVAG (und nur diese) ihren Sitz in der Windmühlstraße 14 in 60329 Frankfurt am Main. Das ist zwar direkt um die Ecke zur Wilhelm-Leuschner-Str., aber trotzdem einer anderer Sitz.

Bei Anschreiben genügt deshalb der Blick in den Vermögensberatervertrag oft nicht, da sich die richtige Adresse geändert haben könnte. Um sich sicher zu sein, sollte das Impressum aufgerufen werden oder ein Handelsregisterauszug angefordert werden.

Doppelt rechtshängig

Im Jahre 2019 entschied das Landgericht Frankfurt, dass einem Vermögensberater Provisionsrückforderungen nicht zustehen. Die Begründung überrascht.

Ein ehemaliger Vermögensberater der Deutschen Vermögensberatung DVAG monierte, dass in seiner Provisionsabrechnung Provisionen abgezogen wurden, nachdem es zu Vertragsstornierungen kam. Der Vermögensberatervertrag war zu diesem Zeitpunkt längst zu Ende.

Der Berater wollte nunmehr wissen, ob sich denn die DVAG genügend um die Stornobekämpfung gekümmert hatte. Deshalb beantragte er die Erteilung eines Buchauszuges, den er auch bekam. Im Rahmen des Buchauszuges gab die DVAG Auskunft darüber, welche Stornobekämpfungsmaßnahmen im Einzelnen im Hinblick auf § 87 a), Abs. 3, Satz 2 BGB getroffen wurden. Sollten diese Stornobekämpfungsmaßnahmen nicht genügen, würde schließlich nach dieser Norm der Provisionsanspruch erhalten bleiben.

Anschließend erstellte der Berater eine Tabelle über all die Fälle, von denen er meinte, dass hier eine Stornobekämpfung nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Diesen Betrag machte er dann vor Gericht geltend.

Allerdings war der Berater zuvor in einem anderen Verfahren an dem Gericht seines Wohnsitzes zur Rückzahlung von Provisionsvorschüssen verklagt worden. Dort wurde er auch entsprechend verurteilt. Nunmehr meinte die DVAG in dem Frankfurter Verfahren, es bestünde sog. doppelte Rechtshängigkeit und die Klage sei unzulässig. Schließlich sei ja schon über die Provisionen gerichtlich entschieden worden. Dieser Auffassung schloss sich das Landgericht Frankfurt an und wies die Klage gegen die DVAG auf Zahlung von – zuvor stornierten – Provisionen ab. Das Landgericht Frankfurt sah hier einen Fall der doppelten Rechtshängigkeit. Das damalige Urteil des Amtsgerichts habe sog. materielle Rechtskraftwirkung im Sinne von § 322 Abs. 1 ZPO. Der Rechtsstreit sei mit umgekehrten Parteirollen bereits entschieden worden. Die Klage sei deshalb unzulässig.

Gegen diese Entscheidung wurde Berufung eingelegt.

Artikel über DVAG- Aussteiger löst Debatte aus

Versicherungswirtschaft-heute.de hatte am 7.10.19 eine Dikussion ausgelöst, in deren Mittelpunkt die DVAG steht.

Ralf Scheffner war Vermögensberater und hatte bei der DVAG aufgehört. Er behauptet, man habe ihn mundtot machen wollen. Näheres verrät er allerdings nicht. Von einem Geschäftsgebaren ist die Rede, ohne zu erklären, was damit gemeint sein soll. Näheres soll man nach Erwerb der Ausgabe 10/2019 der Zeitschrift Versicherungswirtschaft erfahren.

Online hat bereits die Ankündigung in den Kommentaren einigen Wirbel ausgelöst.

Amtsgericht weist DVAG-Klage ab

Das AG Lahr hatte am 02.08.2019 eine Klage der DVAG auf Rückzahlung von Provisionsvorschüssen gegen einen ehemaligen Vermögensberater abgewiesen.

Die DVAG errechnete ein negatives Saldo auf dem Provisionskonto. Der Betrag wurde eingeklagt.

Mitentscheidend war, dass die DVAG aus einem Parallelverfahren die Korrektur der Provisionsabrechnung vornehmen musste. Der Vermögensberater verklagte nämlich die DVAG zuvor und bekam Recht. Daraus ergab sich ein Anspruch auf Korrektur des Provisionskontos. Dies hatte die DVAG bei Klageeinreichung noch nicht berücksichtigt. Nach erfolgter Korrektur zahlte der Vermögenberater den Restbetrag. Das Provisionskonto befand sich plötzlich auf Null. Den Restbetrag, den der Vermögensberater zahlte, hätte nach Ansicht des Amtsgerichts die DVAG noch nicht hätte beanspruchen können.

Die DVAG begründete ihre Klage mit einem ermittelten Saldo aus der Provisionsabrechnung. Eine darauf beruhende Klagebegründung hielt das Gericht noch nicht für genügend. Insofern verwies das Gericht auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13.09.2017 unter dem Aktenzeichen 15 U 7/17. Danach könne sich die Klägerin auf eine Kontokorrentabrede nicht berufen, weil es an bindenden Vereinbarungen zur Saldofeststellung und Kontokorrendperioden fehle. Zur schlüssigen Begründung des Rückforderungsanspruchs bedürfe es daher der Darlegung der ordnungsgemäßen Nachbearbeitung jedes einzelnen notleidenden Versicherungsvertrages.

Hier hätte die DVAG als Klägerin im Laufe des Verfahrens jedoch nacharbeiten können, so dass nach Ansicht des AG der Ausgang des Verfahrens offen war.

Da der Restbetrag inzwischen ausgeglichen war, wurde die Klage abgewiesen und das Gericht musste nur noch über die Kosten entscheiden.

Das Gericht meinte, die Chance, dass die DVAG die Klage hätte schlüssig machen können, wäre völlig offen und hat daher die Chance mit 50% bewertet. Insofern hatten beide Parteien im Hinblick auf den Restbetrag 50% der Kosten zu übernehmen, die DVAG im Hinblick auf den ohnehin zu viel eingeklagten Betrag komplett.

Verlust der Zulassung reicht für fristlose Kündigung nicht

Im April 2017 hatte das Landgericht Frankfurt am Main über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung zu entscheiden, die die DVAG einem Vermögensberater ausgesprochen hatte.

Zum Zeitpunkt der Kündigung war der Vermögensberater viele Jahre für die DVAG tätig. Er erhielt einen Eintrag in das Schuldnerverzeichnis aufgrund eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses. Die Zulassung wurde entzogen. Die DVAG bat schriftlich um Klärung der Situation. Dann erfolgte nach einigem Schriftwechsel die fristlose Kündigung.

Das Landgericht Frankfurt am Main sah diese fristlose Kündigung nicht als begründet an.

Ein Kündigungsgrund im Sinne des § 89 a HGB liege nur dann vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung bis zur vereinbarten Vertragsbeendigung oder bis zum Ablauf der Frist zur ordentlichen Kündigung nicht zugemutet werden kann. Dafür sei nach Ansicht des Gerichtes eine Abmahnung erforderlich. Dies resultiere aus der gegenseitigen Treueverpflichtung und aus der Tatsache, dass die fristlose Kündigung nur ultima ratio der Beendigung des Vertragsverhältnisses ist.

Gerade bei langjährigen Vertragsverhältnissen ist eine Abmahnung erforderlich. Nur dann, wenn die Vertragsverletzung so schwerwiegend ist, dass sie das Vertrauensverhältnis nicht wieder herstellen kann, ist die Abmahung entbehrlich.

An einer solchen Abmahnung hatte es hier nach Ansicht des Gerichtes gefehlt. Die geführte Korrespondenz reiche dazu nicht.

Dem Vermögensberater wurde nicht vor Augen gehalten, dass ein weiteres Andauern der wirtschaftlichen Lage und die fehlende Beantragung der Gewerbeerlaubnis zu einer Kündigung führen würden. In Anbetracht der langjährigen Vertragsbeziehung war eine Abmahnung nicht entbehrlich. Zwar stelle der Wegfall der Erlaubnis gemäß § 34 F Abs. 4 GewO zwar einen erheblichen Vertragsverstoß dar. Wenn eine entsprechende Abmahnung erfolgt wäre, hätte diese jedoch beantragt werden können.

Von daher hätte, so das Gericht, der Vermögensberater von der DVAG zunächst freigestellt werden können, um Gelegenheit zu geben, wegen der finanziellen Probleme Regelungen zu schaffen. Die fristlose Kündigung war demnach unwirksam. Sie wurde in eine ordentliche Kündigung umgewandelt. Gegen dieses Urteil legte die DVAG Berufung ein. In der Berufungsverhandlung einigte man sich darauf, dass das Vertragsverhältnis mit gemäß einer fristgemäßen Kündigung endet und dass die DVAG entsprechende Provisionszahlungen bis dahin vornimmt.