Ab 1.8.22 gilt das neue Nachweisgesetz

Ab dem 1.8.22 gilt das neue Nachweisgesetz und auch ein neuer § 111 GewO.

Die gute (oder schlechte) Nachricht vorweg:

Auf Handelsvertreterverträge hat das keinen Einfluss. Das Nachweisgesetz gilt ausschließlich im Arbeitsrecht.

Dort heißt es ab 1.8.22 : Eine in einem befristeten Arbeitsverhältnis etwaig vereinbarte Probezeit muss nun in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses und zur Art der Tätigkeit stehen. Hiervon werden wohl nur kurze Befristungen betroffen sein.

Ist ein befristet angestellter Arbeitnehmer bereits länger als sechs Monate für den Arbeitgeber tätig, kann er dem Arbeitgeber den Wunsch nach Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses anzeigen. Der Arbeitgeber ist dann wiederum verpflichtet, dem Arbeitnehmer innerhalb eines Monats eine begründete Antwort in Textform zu geben.

Gemäß § 111 GewO dürfen Arbeitnehmern die Kosten für eine Fortbildung nicht auferlegt werden, wenn der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Fortbildung anzubieten. Solche Fortbildungen sollen während der Arbeitszeit stattfinden. Soweit sie außerhalb der Arbeitszeit durchgeführt werden müssen, gelten sie als Arbeitszeit.

Von gesetzlichen Regelungen, die die Arbeitszeiten für Handelsvertreter regeln, dürfen diese nur träumen. Dafür heißt es in einem Handelsvertretervertrag eines großen deutschen Vertriebes: Das Einkommen des Vertriebmitarbeiters ist nach oben hin unbegrenzt.

AG Frankfurt: DVAG muss Rückstellung auszahlen

Eine ehemalige Handelsvertreterin klagte auf Zahlung ihrer zurückgestellten Provisionsbeträge gegen die DVAG und hatte dabei Erfolg:

Wird ein Versicherungsvertrag während der Stornohaftungszeit beendet, kann der Versicherer die Provision vom Handelsvertreter eventuell zurückfordern. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters erlischt jedoch erst dann, wenn der Vertrag storniert wurde und dies auf Umständen beruht, die der Versicherer nicht zu vertreten hat. So steht es in § 87 a Abs. 3 S.2 HGB).

Zu vertreten hat es der Versicherer jedoch, wenn eigene Stornobekämpfung unterlassen bleibt. Als Stornobekämpfung werden alle Maßnahmen angesehen, die geeignet sind, abgeschlossene Versicherungsverträge aufrecht zu erhalten. Wie genau dieses aussehen könnte, ließ das Gericht offen.

Die Verletzung dieser sog. Nachbearbeitungspflicht bzw. Stornobekämpfungspflicht lässt den Provisionsanspruch des Handelsvertreters bestehen, auch wenn die Verträge tatsächlich storniert wurden. Die Verpflichtung zur Stornobekämpfung eines Versicherungsunternehmens, Vertriebes oder Strukturvertriebes ergibt sich aus § 87a Abs. 3 S. 2 HGB. Der Versicherer muss Rücksicht auf das Interesse an dem Erhalt der Provision des Handelsvertreters nehmen. Eine ungenügende Stornobekämpfung hat der Versicherer insoweit zu vertreten, als dass der Provisonsanspruch trotz Storno erhalten bleibt.

Um Näheres zu den Stornobekämfungen zu erfahren, wurde ein Buchauszug eingeholt. Darin konnte nach Auffasung des Gerichts die DVAG im konkreten Fall jedoch nicht deutlich machen, inwiefern das Unternehmen eine Stornobekämpfung betrieben hatte.

Die DVAG hatte zur Stornobekämpfung lediglich Standardschreiben versendet, die laut dem Amtsgericht für eine solche Nachbearbeitung nicht ausreichend seien. Solche Standardschreiben seien nur bei sog. Kleinverträgen oder -beträgen ausreichend, wenn die Provisionsbeträge dabei auch als gering angesehen werden können. Die DVAG konnte im konkreten Fall nicht nachweisen, ob und welche Nachbearbeitungen sie zu den Verträgen unternahm, auch wenn sie die Verträge kannte. Auch war die DVAG nicht darauf angewiesen, weitere Informationen von dem ausscheidenden Handelsvertreter zu bekommen.

Somit entschied das Gericht, dass die ehemalige Vermögensberaterin einen Anspruch auf die Zahlung der gesamten zurückgestellten Provisionen habe.

Ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht der DVAG entfiele zudem, bei Vorliegen des Anspruchs.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Ausgleichsanspruch: Atypisches Jahr wird nicht mit gerechnet

Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 141/95 – „Volvo“; BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 – VIII ZR 7/95 – „Fiat/Lancia“; BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – VIII ZR 272/95 „Renault II“) ist bei der analog § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB anzustellenden Prognose, in welchem Umfang Nachbestellungen zu erwarten sind, auf einen „Stammkunden- bzw. Mehrfachkundenumsatz“ abzustellen, der vom Vertragshändler vorzutragen ist. Ausgangspunkt sind dabei die Mehrfachkundenprovisionen des letzten Vertragsjahres, sofern dieses keinen atypischen Verlauf genommen hat. Für den Fall, dass das letzte Vertragsjahr als zu berücksichtigendes Basisjahr einen atypischen Verlauf genommen hat, kann ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines längeren Zeitraums gebildet werden. Im Regelfall ist der Ausgleichsberechnung insofern der einer Handelsvertreterprovision vergleichbare Teil des Händlerrabatts zu Grunde zu legen, der auf der Grundlage der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreisen um händlertypische Bestandteile zu bereinigen ist (vgl. nur statt vieler BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 -VIII ZR 141/95 ; Oberlandesgericht Frankfurt, Urteil vom 23. Mai 2006 -5U94/05-, juris).

Zitat aus Urteil des Oberlandesgerichtes Düsseldorf Urteil vom 29.03.2012 – I-16 U 199/10

Vorsicht Falle beim Buchauszug

Gemäß § 87 c Abs. 2 HGB hat der Handelsvertreter einen Anspruch auf einen Buchauszug. Diesen muss der Unternehmer, für den der Handelsvertreter tätig ist, erteilen.

Wer den Buchauszug geltend macht oder einklagt, muss darauf achten, dass dieser nicht verjährt oder bereits verjährt ist. Nachdem der Anspruch auf einen Buchauszug fällig geworden ist, gibt es gemäß § 199 BGB eine 3-jährige Verjährungsfrist. Damit der Buchauszug nicht verjährt, muss rechtzeitig vor Ablauf dieser 3 Jahre Klage eingereicht werden.

Doch auch dann, wenn man bei der Klage Fehler macht, kann der Buchauszug wegen Verjährung scheitern.

Der Buchauszug dient der Überprüfung der Provisionsansprüche. Der Handelsvertreter kann mit der Provisionsabrechnung einen Buchauszug verlangen. So steht es in § 87 c HGB.

Der BGH hatte entschieden, dass derjenige keinen Anspruch auf einen Buchauszug hat, wenn er keinen Provisionsanspruch mehr hat. Wenn Provisionsansprüche verjährt sind, könnte damit auch der Anspruch auf den Buchauszug entfallen.

Oder anders gesagt: Wenn im Laufe des Prozesses der Anspruch auf die Provision verjährt, könnte damit auch der Anspruch auf den Buchauszug (den man eigentlich rechtzeitig eingeklagt hatte) während des laufenden Gerichtsverfahrens verloren gehen.

Mit dieser Problematik hat zurzeit das Oberlandesgericht Hamm zu tun. Das stellte sich jedoch auf den Standpunkt, dass gemäß § 199 BGB eine Verjährung erst dann beginnen würde, wenn „der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste“.

Die Unkenntnis über einen Anspruch und seinen Umständen lässt die Verjährung also gar nicht erst beginnen. Und solange der Buchauszug nicht erteilt ist, besteht diese Unkenntnis.

Um diesem Risiko aus dem Weg zu gehen, gibt es nur eine Lösung. Man muss den richtigen Klageantrag stellen.

Der neue § 5b Abs. 3 UWG

Die gewaltige Vielfalt an Bewertungen, Empfehlungen, Kommentaren oder auch Warnungen auf den Online-Profilen selbst der kleinsten Unternehmen scheint den perfekten Einblick hinter die Kulissen und Zugriff auf einen glaubwürdigen Erfahrungsbericht „echter Kunden“ zu ermöglichen. Dieser Schein kann jedoch trügen. 

Die höchst werbewirksamen Online-Rezensionen bieten eine große Angriffsfläche für Missbrauch durch Werbung mit gefälschten und irreführenden Bewertungen, der für den Verbraucher nur äußerst selten unbeschwert zu erkennen ist.

Dies gilt auch und umso mehr für Versicherungsvertreter- und makler, die auf gute Bewertungen angewiesen sind.

Um enem möglichen Missbrauch aktiv entgegenzuwirken, hat der Gesetzgeber eine Reform des „Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb“ vorgenommen. Die Informationspflicht bezüglich ehrlicher Bewertungen gemäß § 5b Abs. 3 UWG ist am 28.05.2022 in Kraft getreten.

Das Ziel des § 5b Abs. 3 UWG besteht darin, dem Verbraucher einer transparente Unterscheidung von Bewertungen „echter Kunden“, die die Dienstleistungen, Produkte und Waren des Unternehmen wirklich genutzt haben von sogenannten „falschen Bewertungen“ zu ermöglichen.

Unter „falschen Bewertungen“ sind unter anderem gekaufte und beschenkte Bewertungen sowie Freundschafts- und Familienbewertungen zu verstehen.

Schon vor dieser Gesetzesänderung war die Nutzung von und das Werben mit gefälschten Rezensionen unter Strafe gestellt. § 5b Abs. 3 UWG spezifiziert dieses Verbot und normiert weiterhin neue Prüfungs- und Informationspflichten für die mit Online-Bewertungen werbenden Unternehmer:

Ein Unternehmer, der Bewertungen von vermeintlich „echten Kunden“ auf seiner Website zugänglich macht, hat offenzulegen, OB diese einer Prüfung bezüglich der „Echtheit“ der rezensierenden Kunden unterzogen wurden und WIE diese Prüfung von statten gegangen ist.

Diese Pflichten treffen jedoch nicht den Unternehmer, der nur auf das Bewertungsprofil einer anderen Plattform verweist, sofern dieses nicht auf der eigenen Website eingebunden wird. Weiterhin wird ein Unternehmer nicht von den Prüfungspflichten in Anspruch genommen, wenn dieser transparent und deutlich angibt, dass die Bewertungen auf seiner Website keiner Prüfung bezüglich ihrer „Echtheit“ unterzogen worden sind.

Fraglich ist jedoch wie eine solche „Echtheitsprüfung“ durch die Unternehmen konkret auszugestalten ist. Hierfür betrachten wir die Ausgestaltung aus der Perspektive eines Versicherungsmaklers mit eigener Website:

In der für die Reform des „Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb“ grundliegenden Richtlinie der Europäischen Union verweist diese auf eine Glaubwürdigkeitsüberprüfung der Online-Rezensionen durch Zuhilfenahme technischer Mittel. 

Ein Versicherungsmakler, der Online-Bewertungen werberisch auf seiner Website nutzen möchte, verfügt jedoch in der Regel nicht über die technischen Mittel um eine solche Überprüfung zu gewährleisten. Um trotzdem auf seiner Website auf die Bewertungen verweisen zu können, ist ihm nahezulegen, einen Verweis auf die technischen Überprüfungsmittel der Plattformen anzuführen, von denen der Versicherungsmakler seine Rezensionen bezieht. 

Über diesen Verweis hinaus sei ihm geraten, schriftlich zu versichern, bei Zweifeln über die „Echtheit“ von rezensierenden Kunden stets zusätzlich eine eigenständige Überprüfung der fraglichen Bewertungen vorzunehmen und über die Art dieser Prüfung (beispielsweise einer Abgleichung des Verfassernamens der Rezension mit einer Kundenliste)  aufzuklären.