Vermögensberater im Hauptberuf?

Das Oberlandesgericht Frankfurt hatte sich unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des BGH bereits mit der Frage beschäftigt, ob Vermögensberater Einfirmenvertreter sind und ob sie als hauptberuflich tätige Handelsvertreter wie Arbeitnehmer zu behandeln sind.

Dabei stieß das Oberlandesgericht Frankfurt in einem Beschluss vom 05.09.2016 ganz überraschende Gedanken an. Es meinte zwar, in Anlehnung an die neue Rechtsprechung des BGH: „Die ständige Betreuung eines Handelsvertreters, ausschließlich im Hauptberuf für den Prinzipal tätig zu sein, entspricht einem vertraglichen Tätigkeitsverbot im Sinne des § 92 a) Abs. 1, Satz 1 HGB…, wie der BGH in der Entscheidung vom 21.10.2015 festgestellt hat“.

Dann stellte das Oberlandesgericht Überlegungen dazu an, ob der Vermögensberatervertrag denn überhaupt eine hauptberufliche Tätigkeit verlange und verneinte dies: „Eine solche Regelung wurde aber zwischen den Parteien nicht vereinbart und folgt auch nicht durch Auslegung aus den Vertragsumständen. Das für den Vermögensberaterassistenten in Ziffer 9 des Formularvertrages eine Tätigkeit grundsätzlich im Nebenberuf vorgesehen ist, lässt nicht den Schluss zu, dass alle anderen Handelsvertreter für die Beklagte nur im Hauptberuf tätig sind… Wie die Verträge anderer Handelsvertreter ausgestattet sind oder sein sollten, ergibt sich daraus nicht – weder durch einen Umkehrschluss, noch durch ein Argument vom Geringeren auf das Höherwertige.“

Hat jetzt das Oberlandesgericht Frankfurt alle Vermögensberatern zu Nebenberuflern erklärt?

 

Über Rückmeldungen würde ich mich freuen.

Reformen bei der DVAG

Die DVAG steht vor Reformen. Alte Vertragsbedingungen waren angreifbar. Dies will man ändern. Ein neuer Vermögensberatervertrag wird in Kürze erwartet.

Heute schon hat die DVAG neue Nutzungsbedingungen für IT-Dienste eingeführt. Diese gelten für die Deutsche Vermögensberatung AG, Allfinanz, Deutsche Vermögensberatung AG und Deutsche Vermögensberatung Bankaktiengesellschaft aus Wien.

Über sieben Seiten wurden jetzt die Bedingungen für die IT neu geregelt. Die neuen IT-Bedingungen sind wohl der Vorläufer für den neuen Vermögensberatervertrag, der im Dezember 2016 erscheinen soll.

Neu in den Bedingungen sind genaue Regelungen über den Umgang mit dem System, der Software und den Daten. Im Falle eines Verstoßes hat die DVAG geregelt, dass eine Vertragsstrafe in Höhe von 6.000,00 € zu zahlen ist.

In den Bedingungen ist auch vorgesehen, dass man diesen widersprechen darf. Dort heißt es: „Wenn der Vermögensberater den Änderungen nicht innerhalb von 6 Wochen nach dem Hinweis auf die Änderungen schriftlich gegenüber der Gesellschaft widerspricht, gelten die geänderten Nutzungsbedingungen.“

Damit z.B. die Vertragsstrafe nicht gilt,  könnte man diesen also binnen 6 Wochen widersprechen.

Ferner werden Bedingungen zur Nutzung einer DVAG-Cloud geregelt.

Auf eine eigene E-Mail-Adresse für Vermögensberater wird noch einmal hingewiesen. Im „alten“ Vermögensberatervertrag war geregelt, dass die E-Mail-Adresse genutzt werden muss. Jetzt ist nur geregelt, dass die Nutzung der E-Mail-Adresse zu privaten oder sonstigen dem Vermögensberatervertrag fremden Zwecken untersagt ist.

Insgesamt enthalten die neuen Bedingungen Anpassungen, die aufgrund des technischen Fortschrittes teilweise erforderlich scheinen. So darf zum Beispiel die DVAG Login-App nur auf solchen Mobilgeräten installiert werden, die der Vermögensberater für geschäftliche Zwecke nutzt.

Die neue Rechtsprechung des BGH zu der Frage, wann ein Handelsvertreter ein Einfirmenvertreter ist

Die Frage, ob Streitigkeiten aus einem Handelsvertretervertrag vor dem ordentlichen Gerichten (Amts-, Land- und Oberlandesgerichten) oder dem Arbeitsgericht ausgetragen werden, ist immer wieder Gegenstand der Rechtstreite. Auch der BGH hatte sich in den letzten Jahren damit beschäftigen müssen.

Für die DVAG entschied der BGH am 18.07.2013 unter dem Aktenzeichen VII ZB 27/12, dass Streitigkeiten zwischen Vermögensberater und DVAG zu den ordentlichen Gerichten gehören. Ein Vermögensberater, der eine anderweitige Tätigkeit frühestens 21 Tage nach Eingang seiner Anzeige und Vorlage von Unterlagen über diese Tätigkeit aufnehmen darf, ist kein Ein-Firmen-Vertreter im Sinne des §92a Abs. 1 S. 1 HGB. Damit hob der BGH einen Beschluss des Oberlandesgerichtes Braunschweig auf.

Inwieweit der neue Vermögensberatervertrag, der im Dezember 2016 erscheinen soll, darauf Einfluss hat, ist noch unklar.

Ungeachtet dessen hat der BGH zwei weitere Grundsatzentscheidungen gefällt. Am 16.10.2014 entschied der BGH unter dem Aktenzeichen VII ZB 16/14, dass die in einem Handelsvertretervertrag enthaltene Bestimmung „der Consultant darf während der Vertragszeit nur – hauptberuflich – tätig sein und die M.-Dienstleistungen und die von M. freigegebenen Finanzprodukte vermitteln“ ein vertragliches Tätigkeitsverbot darstelle. Ein solcher Rechtsstreit könnte dann vor dem Arbeitsgericht geführt werden müssen, wenn der Handelsvertreter in den letzten sechs Monaten vor Vertragsende weniger als 1.000,00 € durchschnittlich bezogen hat. Dabei stellte der BGH darauf ab, ob einem Handelsvertreter auferlegt wird, hauptberuflich für den Unternehmer tätig zu sein. Ein solcher sei zwar nicht völlig von dem Unternehmer abhängig, weil ihm eine nebenberufliche Tätigkeit gestattet ist, er sei jedoch aufgrund der gebotenen typisierenden Betrachtung einem Angestellten ähnlich angenähert wie ein Handelsvertreter, dem vertraglich vollständig untersagt ist, für weitere Unternehmer tätig zu werden.

Diesem Gedanken schloss sich der BGH in einer weiteren Entscheidung vom 21.10.2015 unter dem Aktenzeichen VII ZB 8/15 an. Ein Handelsvertreter, „der im Hauptberuf ständig damit betraut ist, ausschließlich für die P. und ihre Produktpartner Bauspar-, Finanzierungs- und Vermögensaufbauprodukte zu vermitteln“, unterliegt einem vertraglichen Tätigkeitsverbot und ist ein Ein-Firmen-Vertreter.

Auch hier stellt der BGH wieder auf die „gebotene typisierende Betrachtung“ eines hauptberuflich tätigen Handelsvertreters ab. Damit müsse auch er die Möglichkeit haben, bei entsprechend niedrigen Provisionen, das Arbeitsgericht anzurufen.

In der Entscheidung aus dem Jahre 2013 über die Ein-Firmen-Eigenschaft von Vermögensberatern wurde nicht darauf abgestellt, ob eine hauptberufliche Tätigkeit vorliegt. Insofern könnte es hier einer Nachbesserung bedürfen, es sei denn, der neue Vermögensberatervertrag würde eine eindeutige Regelung treffen.

Warum klagen Sie eigentlich?

Und dann sagte der Richter noch, er verstehe gar nicht, warum denn überhaupt noch geklagt wird. Die Betonung lag wohl auf dem „noch“.

Was war geschehen?

Ein Vermögensberater klagte die Rückbuchung der Softwarepauschale ein.  Außergerichtlich hatten seine Bemühungen darum keinen Erfolg.

Der Vermögensberatervertrag mit der DVAG war bis dahin von keiner Seite gekündigt. Dass Vermögensberater die Rückzahlung der Softwarepauschale einklagen, trotz bestehenden und ungekündigten Vermögensberatervertrages, ist kein Einzelfall. Letzten Freitag wurde das Amtsgericht Frankfurt gleich in zwei Fällen damit beschäftigt.

Die Frankfurter Rechtsprechung zeigt in Hinblick auf die Softwarepauschale ziemlich einheitlich und tendiert dazu, das Recht des Vermögensberaters auf Rückbuchung anzuerkennen. Nicht einheitlich ist dagegen die Rechtsprechung, wenn es um die Frage geht, ob statt der Rückbuchung auch eine Auszahlung verlangt werden kann.

Während dies vom Landgericht Frankfurt in einem Fall so gesehen wurde (diese Entscheidung ist allerdings nicht rechtskräftig), und auch vom Amts- und Landgericht Dresden, hatte sich kürzlich das Amtsgericht Frankfurt dagegen entschieden. Es gibt nur einen Rückbuchungsanspruch auf das Provisionskonto, meinte das Amtsgericht Frankfurt.

Um die Frage der Auszahlung ging es in der letzten Woche nicht. Es ging nur um die Frage, ob der Betrag rückgebucht werden soll.  Es fragt sich vor diesem Hintergrund, was der Richter mit seiner Äußerung „Warum klagen Sie eigentlich“ gemeint haben will. Vielleicht ist mit der Frage die Verwunderung des Richters darüber verbunden, warum denn in Anbetracht des eindeutigen Anspruchs auf Rückbuchung das Vertragsverhältnis fortbesteht. Vielleicht meinte er auch etwas anderes.

Wann ist ein Makler ein Makler

Unter dem Az I-16 U 187/14 hatte sich das OLG Düsseldorf in einem Urteil vom 27.5.2016 Gedanken dazu gemacht, wann ein Handelsmakler ein Handelsmakler ist, und nicht doch ein Versicherungsvertreter. Dazu hat es ein paar altbekannte, aber immer wieder aktuelle Grundsätze aufgestellt:

1.

Der Handelsmakler unterscheidet sich vom Handelsvertreter durch das Fehlen einer ständigen Betrauung durch den Unternehmer. Der wesentliche Unterschied liegt in der mit seiner Pflicht zum Tätigwerden verbundenen Bemühenspflicht des Handelsvertreters um die Vermittlung oder den Geschäftsabschluss. Bei der Abgrenzung sind alle Umstände des Einzelfalles heranzuziehen; es ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen und dabei sowohl die vertragliche Gestaltung, als auch deren tatsächliche Handhabung zu berücksichtigen. (Festhalten an Senat, Urteil vom 22.12.2011, I-16 U 133/10).

2.

Die aus § 87a Abs. 3 HGB folgende Pflicht des Unternehmers gegenüber einem Versicherungsvertreter zur Nachbearbeitung von stornierungsgefährdeten Verträgen gilt gegenüber dem Versicherungsmakler nicht, auch nicht in analoger Anwendung der Vorschrift (Ablehnung von OLG Hamm, Urteil vom 21.01.1999, 18 U 109/98).

3.

Eine Auslegung des Vertrages, bei der im Rahmen der Interessen der Parteien gemäß § 242 BGB auch zu berücksichtigen ist, wie stark das Vertragsverhältnis in seiner Ausgestaltung an das eines Versicherungsvertreters angenähert ist, kann jedoch eine aus dem Vertrag folgende Pflicht zur Nachbearbeitung ergeben (Anschluss an BGH, Urteil vom 01.12.2010, VIII ZR 310/09).

4.

Die vertragliche Ausgestaltung der Vergütungsregelung des Versicherungsmaklers nach den für Versicherungsvertreter üblichen Regelungen spricht zusammen mit Vertragsklauseln, die die Art und Weise einer Nachbearbeitung von stornierungsgefährdeten Verträgen regeln, grundsätzlich für die Annahme einer vertraglich vereinbarten Nachbearbeitungspflicht des Unternehmers. Die tatsächliche Erteilung von Stornogefahrmitteilungen während der Vertragsdurchführung ist ein Indiz dafür, dass die Parteien von einer vertraglich vereinbarten Nachbearbeitungspflicht ausgegangen sind.