Handelsvertreter mit Recht auf Urlaub

Gem § 84 f HGB ist der Handelsvertreter verpflichtet, sich „ständig“ um die Vermittlung von Geschäften zu bemühen. Folgt daraus, dass er keinen Urlaub hat?

Ein Handelsvertreter machte in den Jahren aufgesparten Resturlaub geltend. Eine vertragliche Urlaubsregelung gab es im Handelsvertretervertrag nicht. Der Außendienstler bekam, nach Einreichen eines Urlaubsantrags, den oben erwähnten Satz zusammen mit einer Abmahnung zu lesen. Der Urlaub wurde ihm nicht gewährt, weil er sich ständig zu bemühen habe.

Das Bundesarbeitsgericht sah das im Jahre 2003 anders. Es erlaubte einem Handelsvertreter auch ohne formalem Antrag Urlaub mit der Begründung : „Denn ein selbständiger Handelsvertreter kann seinen Urlaub unter Berücksichtigung der ihm nach § 86 I HGB obliegenden Interessenwahrnehmungspflicht grundsätzlich nach seinem Belieben nehmen. Eines förmlichen, die freie Gestaltung der Arbeitszeit einschränkenden Urlaubsgesuchs nach § 7 I BUrlG, der gem. § 2 II BUrlG auf arbeitnehmerähnliche Personen Anwendung findet, bedarf ein Selbständiger nicht. „

Fazit: Normaler Urlaubsumfang ist kein Verstoß, ein dreiviertel Jahr vielleicht hingegen schon.

Das faule Ei Provisionsdeckel

Am 18. April hat das Bundesfinanzministerium den offiziellen Referentenentwurf zu einem gesetzlichen Provisionsdeckel für Lebensversicherungen und Restschuldversicherungen an Verbände verschickt. Bis zum 6.5. darf Stellung genommen werden. Fest steht: Das Finanzministerium hat der Branche ein ziemlich faules Ei ins Osternest gelegt.

Das Finanzministerium spricht von Evaluation des Lebensversicherungsreformgesetzes (LVRG). Damit ist wohl die Untersuchung der geplanten Gesetzesregelung (Wunschregelung dürfte der passendere Begriff sein) gemeint. Selbst Wikipedia tut sich schwer, den Begriff der Evaluation zu erklären.

Jedenfalls soll mit dem LVRG die Abschluss- und Vertriebskosten und Vermittlervergütungen insgesamt reduziert werden. Die Senkung der Abschlusskosten (Herabsetzung des Höchstzillmersatzes von 4 Prozent auf 2,5 Prozent) soll nicht den gewünschten Erfolg erzielt haben. So soll eine weitere Regelung her. Das völlige Verbot von Provisionen für Lebensversicherungen soll nicht in Frage kommen.

Stattdessen schlägt das Finanzministerium eine Lösung vor, die kaum nachvollziehbar ist. Hier geht es zum Entwurf, in dem es heißt:

Zur Deckelung der Abschlussprovisionen bei Lebensversicherungsverträgen ist ein Provisionsdeckel vorgesehen, der allerdings in seiner Funktion die Besonderheiten des Markts adäquat berücksichtigt. Daher sollen die Versicherungsunternehmen die Möglichkeit haben, Abschlussprovisionen über einen bestimmten Prozentsatz der Bruttobeitragssumme hinaus zu gewähren, wenn qualitative Merkmale vorliegen (z. B. geringe Stornoquote, geringe Anzahl der Beschwerden, hochwertige und umfassende Beratung), die eine flexibel ansteigende Abschlussprovision bis zu einem bestimmten Höchstbetrag der Bruttobeitragssumme erlaubt.

Die Unternehmen sollen also in Zukunft einen gewissen Spielraum, wie hoch die Provision sein darf. Kommt man zu der Erkenntnis, die Stornoquote im eigenen Haus sei doch ganz gut, gibt es hohe Provisionen, bis zu 4 % der Brutobeitragssumme.

Auch die nächste Regelung ist sehr unklar und deshalb kaum verständlich:

Weiter darf eine sonstige Vergütung des Versicherungsvermittlers für über den Vermittlungserfolg hinausgehende Leistungen (z. B. Bestandspflege / Bestandsverwaltung inkl. Prämieneinzug) nicht höher sein als der Betrag, den ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter unter Berücksichtigung der Belange der Versicherten mit einem nicht verbundenen Unternehmen vereinbaren würde und muss auch im Übrigen die Belange der Versicherten angemessen berücksichtigen („arm’s-length-Prinzip“).

Auch dies öffnet Tür und Tor für die Vertriebe, die ohnehin ihre eigenen Regeln machen. Die seriösen Unternehmen, die sich brav an die gesetzlichen Wünsche halten, werden eventuell die Provisionen kürzen. Die Vertriebe, die sich schon immer für die besten gehalten haben, dürfen weiterhin frei jonglieren.

Vorgefertigte Kündigungsschreiben unzulässig

Darum entschied das Oberlandesgericht Dresden in einem Urteil vom 14.7.2015 unter dem Az. 14 U 584/15, dass ein Versicherungsvermittler wegen Verstoßes gegen das UWG zu unterlassen habe, wenn er mit

mit vorformulierten, im Internet abrufbaren Schreiben zur Kündigung der Mitgliedschaft Kündigungshilfe für Dritte, insbesondere Mitglieder anderer gesetzlicher Krankenversicherungen, zu leisten, wenn die Kündigungsschreiben die Erklärung enthalten:

  „Sämtliche  in der Vergangenheit abgegebenen Werbe- und Anruferlaubnisse widerrufe ich hiermit mit sofortiger Wirkung; dies umfasst auch Rückwerbeversuche.“ :

„Insbesondere handelt es sich bei der beanstandeten Maßnahme um eine geschäftliche Handlung der Verfügungsbeklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Indem die Verfügungsbeklagte vorformulierte Schreiben der angegriffenen Art zur Verfügung stellt, zielt sie auf eine Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen von Versicherungsnehmern, insbesondere auf einen Wechsel der Krankenkasse und eine Inanspruchnahme der von der Verfügungsbeklagten angebotenen Versicherungsleistungen ab…..

Grundsätzlich ist bei der Abwerbung von Kunden eine systematische Kündigungshilfe zur ordnungsgemäßen Auflösung  von  Versicherungsverträgen  nicht  wettbewerbswidrig, sofern nicht unlautere Mittel eingesetzt werden (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG 33. Aufl. 2015, § 4 Rn 10.47). …….

Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht besteht grundsätzlich kein Anspruch auf den Fortbestand eines einmal begründeten Vertragsverhältnisses. Das Abwerben von Kunden ist zulässiger Teil des Wettbewerbs, auch wenn die Kunden noch an den Mitbewerber gebunden sind (vgl. BGH, GRUR 1966, 263, 264 – Bau-Chemie). Deshalb ist die Leistung von Kündigungshilfe durch bloße Hinweise auf Notwendigkeit, Frist und Form einer Kündigung grundsätzlich wettbewerbskonform (BGH GRUR 2002, 548 Rn 27 – Mietwagenkostenersatz). Entsprechendes gilt, wenn – wie hier – einem vertraglich noch anderweitig gebundenen Kunden ein vorbereitetes Kündigungsschreiben zur Verfügung gestellt wird, das nach Einfügung des Kündigungstermins nur noch zu unterschreiben ist; ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher wird allein durch eine solche Dienstleistung nicht unsachlich zum Abschluss eines Vertrages mit einem Mitbewerber veranlasst (BGH GRUR 2005, 603 Rn 19 – Kündigungshilfe). Zulässig ist es auch, sich zur Übersendung des Kündigungsschreibens bevollmächtigen zu lassen (Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 4 Rn 10.39)………

Allerdings führt der Einsatz von unlauteren Mitteln zur Unlauterkeit einer Abwerbungsmaßnahme.

Nach den „Gemeinsamen Wettbewerbsgrundsätzen“(i.d.F. v. 9.11.2006) für die gesetzlichen Krankenkassen haben die Aufsichtsbehörden in Nr. 37 festgehalten, dass eine Kündigungshilfe, die nach den allgemeinen Grundsätzen des UWG rechtswidrig ist, zu unterlassen ist. Nach Nr. 38 liegt eine solche unzulässige Kündigungshilfe vor, wenn die Kasse das zu werbende Mitglied irreführt, überrumpelt oder sonst unangemessen unsachlich in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung sind diese Wettbewerbsrichtlinien zwar nicht bindend (Köhler in Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 4 Rn 10.45). Sie spiegeln aber hier den Stand der Rechtsprechung und herrschenden Meinung in der Literatur wider (BGH GRUR 2005, 603 Rn 19 – Kündigungshilfe; Köhler a.a.O. § 4 Rn 10.47), zumal die Aufzählung nicht abschließend ist und etwa auch das Herabsetzen der Leistungen des Mitbewerbers erfasst wird……..

Wird der Mitbewerber nach den allgemeinen Voraussetzungen von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG gezielt behindert, ist dies unlauter, gleich ob dies im Zuge einer Kündigungshilfe erfolgt oder eine Kundenabwerbung damit verbunden ist. Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Das betreffende Verhalten muss bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet sein. Unlauter ist auch eine gezielte Behinderung, die dazu führt, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (BGH GRUR 2011, 1018 Rn 65 – Automobil-Onlinebörse mwN;  Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 4 Rn. 10.9)……..

Hier widerruft der Versicherte nach dem vorformulierten Schreiben „sämtliche in der Vergangenheit abgegebenen Werbe- und Anruferlaubnisse mit sofortiger Wirkung; dies umfasst auch Rückwerbeversuche.“ Dies führt insbesondere dazu, dass der vorherigen Krankenversicherung bzw. Betriebskrankenkasse jede telefonische Kontaktaufnahme mit ihrem kündigenden Mitglied untersagt wird, sogar noch vor Wirksamwerden der Kündigung und damit gegenüber ihrem derzeitigen Vertragspartner. Indem die Verfügungsbeklagte mit dem vorformulierten Widerruf Nachfragen verhindert, kann sie die Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Wäre ein Mitglied über die möglichen Anlässe für eine solche Kontaktaufnahme informiert, würde es möglicherweise von einem solchen telefonischen Kontaktverbot absehen. So können nach einer Kündigung zur Abwicklung des Versicherungsverhältnisses beispielsweise die Klärung von Leistungsansprüchen, Beitragsrückständen oder der Weiterversicherung  bei Arbeitgeberwechsel oder Arbeitslosigkeit, eine rückwirkende Beitragseinstufung von Selbständigen, Beitragsbescheinigungen für die einkommenssteuerliche Veranlagung, die Rückforderung der elektronischen Gesundheitskarte erforderlich werden. Das beanstandete Verhalten hat auch erhebliche nachteilige Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen. Die Verfügungsbeklagte errichtet eine Marktverhaltensschranke für aktuelle Mitbewerber (vgl. dazu Ohly/Sosnitza, a.a.O. § 4 Rn. 10.10.). Eigene schutzwürdige Interessen hat sie dafür nicht angeführt. Sie schottet sich mit ihren abgeworbenen Versicherten ab und verhindert zulässige, den Wettbewerb fördernde Anstrengungen der Verfügungsklägerin, die abgeworbenen Versicherten doch noch bei sich zu halten. Damit gesteht die Verfügungsbeklagte ihren Mitbewerbern das nicht zu, was sie bei der Kündigungshilfe für sich in Anspruch nimmt: die im Grundsatz zulässige Abwerbung von Kunden.“

Zitatende aus dem Urteil des OLG

Fuchsgruberverfahren vorerst geplatzt

Heute sollte das Strafverfahren gegen Medard Fuchsgruber, dem „Robin Hood der Kleinanleger“, beginnen. Der Angeklagte ist jedoch krank. Jetzt prüft das Landgericht Saabrücken, ob er überhaupt verhandlungsfähig ist.

Reaktion auf Maklerurteil vom OLG Düsseldorf

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hatte am 18.11.2018 unter dem Aktenzeichen 4 U 210/17 einen Makler zum Schadenersatz in Höhe von 42.861,03 € nebst Zinsen verurteilt. Dieses Urteil geistert durch die Presse und sorgt für wirre Gedanken und zu falschen Schlüssen.

Das Urteil erschreckt, weil es nicht verstanden wird. Es soll wohl der Verdacht entstehen, dass dieses Urteil etwas Besonderes ist und Makler benachteiligt werden. Das ist aber falsch.

Der böse Geist des Urteils wird daran festgemacht, dass hier eine Verurteilung erfolgt ist, obgleich der Versicherungsmakler beweisen konnte, dass eine streitgegenständliche Versicherung, die er versprochen hatte, überhaupt gar nicht existiert und gar nicht vermittelbar war. Darauf kommt es aber nicht im Geringsten an.

Was war geschehen?

Der verklagte Versicherungsmakler hatte dem Versicherungsnehmer die Auskunft erteilt, dass in dem vermittelten Rechtsschutztarif auch die Abwehr von Schutzrechtsnichtigkeitsklagen bei Patentverletzungen versichert seien. Dieses stand aufgrund der E-Mail-Korrespondenz fest.

Der Makler konnte während des Prozesses beweisen, dass überhaupt gar keine Rechtsschutzversicherung einen solchen Tarif anbietet (worauf es jedoch rechtlich überhaupt nicht ankommt).

Die Rechtsschutzversicherung wurde zum 01.12.2008 mit dem Tarif Premium 100Plus vereinbart. Entgegen der Zusicherung des Maklers enthielt dieser Tarif keine Abwehrdeckung von Schutzrechtsnichtigkeitsklagen.

Dennoch erhob der Versicherungsnehmer ein gerichtliches Patentrechtsverletzungsverfahren. Der Streitwert dafür betrug 625.000,00 €. Das Kostenrisiko lag bei zwei Instanzen bei mehr als 120.000,00 €.

Warum wurde der Makler verurteilt?

Die Falschberatung war unstreitig. Eine Police über die Rechtsschutzversicherung für Patentrechtsverletzungsverfahren gibt es und gab es nicht.

Im Rahmen des Schadenersatzes ist der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtete Umstand nicht eingetreten wäre.

An dieser  Stelle traten zwei Besonderheiten ein:

  1. Vor Einreichung der Klage hatte der Versicherungsnehmer keine spezielle Deckungszusage bei der Rechtsschutzversicherung eingeholt. Dies ist sicherlich unüblich (wenn nicht sogar ein Verstoß gegen Obligenheiten). Normalerweise wird vor Klageerhebung eine solche Anfrage gestellt.
  2. Ausnahmsweise konnte der Versicherungsnehmer das Gericht überzeugen, dass er nicht geklagt hätte, wenn er gewusst hätte, dass es keine Deckung gibt. Deshalb ist das Gericht davon ausgegangen, dass der Versicherungsnehmer nur deshalb geklagt hat, weil der Makler falsch beraten hatte. Hätte der Makler richtig geraten, wäre die Klage nicht eingereicht worden und dann wären auch die Kosten des Rechtsstreites nicht entstanden. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob diese Rechtsschutzversicherung irgendwo anders hätte abgeschlossen werden können.

Fazit:

Die Entscheidung scheint juristisch korrekt, dürfte jedoch bei genauer Betrachtung eine Ausnahme bleiben. Warum hier eine Klage eingereicht wurde, ohne zuvor die Deckung einzuholen, bleibt ein Geheimnis.