RA Kai Behrens

Vermögensberater vom Problem der Scheinselbständigkeit betroffen

Ein paar Vermögensberater der DVAG kamen auf die Idee, gemeinsam eine Frau zu beschäftigen, die damit warb, selbständig Bürodienstleistungen anzubieten.

Die Kosten wurden je nach Einsatz geteilt. Neben dieser Beschäftigung hatte diese Mitarbeiterin noch andere Auftraggeber. Nach einer Überprüfung zu einem Zeitpunkt, als einige Vermögesnberater schon längst nicht mehr bei der DVAG tätig waren, stufte die Rentenversicherung im nachinein das Beschäftigungsverhältnis als Arbeitnehmerverhältnis ein.

Es folgte ein jahrelanger Rechtsstreit über die Einstufung dieser Mitarbeiterin. In der ersten Instanz folgte das Gericht der Auffassung der Rentenversicherung. Die Berufungsinstanz sah das zumindest differenzierter.

Die Lehre dieses Prozesses ist, dass die vertragliche Regelung oft nicht berücksichtigt wird. Man sollte aufpassen, wenn man jemanden fest beschäftigt, der als Einzelperson ein Gewerbe bertreibt. Wenn die Rentenversicherung bescheidet, kann sie übrigens aus diesen Bescheiden vollstrecken, auch wenn der Bescheid noch gar nicht rechtskräftig ist. Als Betroffener ist der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung möglich, der aber auch häufig abgelehnt wird.

Es gibt da nur eine Lösung: Vor oder bei Beginn des Beschäftigungsverhältnisses sollte ein Statusfeststellungsverfahren durchgeführt werden, um die Risiken zu minmieren.

Sind Sie der Kollege?

Kürzlich rief mich ein Anwaltskollege aus dem Raum Niederrhein an, um Vergeichsmöglichkeiten in einer konkreten vertrieblichen Maklerangelegenheit zu erörtern. Der Kollege ist auf dem Gebiet des Vertriebsrechts zumindest orientiert. Ob er, wie ich, dort spezialisiert ist, liess sich seiner Website nicht genau entnehmen.

Nach Abschluss des Vergleichsgesprächs fragte er mich dann, ob ich der Anwalt aus Münster sei, der gerade die OVB „aufmische“. Die Frage überraschte mich schon, zumal mir eine solche Wortwahl fremd ist. Aber manchmal ist ein Schatten schneller als man denkt. In der Tat, so konnte ich zurückhaltend antworten, habe ich ein paar Entscheidungen gegen die OVB erwirkt und wir konnten anschließend unsere Erfahrungen austauschen.

Vorsicht bei Scheinselbständigkeit

Die Unterscheidung zwischen einem Selbstständigen und einem Arbeitnehmer geht mit erheblichen Konsequenzen für die Sozialversicherungspflicht des Betroffenen einher. Jedoch ist dieser Abgrenzungsprozess in der Praxis häufig nicht unkompliziert durchführbar. 

Nicht jeder, den ein unterzeichneter Geschäftsbesorgungsvertrag als „selbstständig“ ausweist, wird auch tatsächlich der Status eines Selbstständigen zu Teil.  Laut einer Studie des Instituts für Arbeitsmarkt und Berufsforschung gibt es in Deutschland ungefähr 235.000 „Scheinselbständigen“. 

Diese sind von den formellen Selbstständigen abzugrenzen. Während sich die Selbstständigkeit durch die freie Arbeitsgestaltung, die selbstbestimmte Auswahl und Gestaltung von Arbeitsort und -zeit auszeichnet und mit einem gewissen Maß an unternehmerischem Risiko behaftet ist, ist bei der „Scheinselbständigkeit“ ein solches Konzept der Selbstständigkeit lediglich vertraglich zwischen den Parteien festgehalten. Objektiv jedoch erfüllt der „Scheinselbständige“ die Merkmale eines Arbeitnehmers. Er steht in persönlicher Abhängigkeit zu seinem Auftraggeber, an dessen Weisungen er gebunden ist. 

Diese Weisungsgebundenheit und eine enge Eingliederung in die Betriebsorganisation des Auftraggebers unterscheiden den objektiv als Arbeitnehmer agierenden „Scheinselbständigen“ von einem unabhängigen selbstbestimmten Selbstständigen. Besonders deutlich wird diese Unterscheidung, wenn der Betroffene lediglich für einen Auftraggeber über einen längeren Zeitraum ohne eigene Angestellte tätig ist oder ihm eine solche Anstellung gar vom Auftraggeber vollends untersagt wird.  

Die Folgen einer solchen „Scheinselbständigkeit“ wirken sich auf den Betroffenen und den Auftraggeber jeweils unterschiedlich aus. 

Der Auftraggeber wird bei einer nachgewiesenen „Scheinselbständigkeit“ in die Sozialversicherungspflicht genommen und kann dazu verpflichtet werden, den Sozialversicherungsbeitrag bis zu vier Jahre rückwirkend zu zahlen. Für den „Scheinselbständigen“ besteht die Möglichkeit seinen Status als „Arbeitnehmer“ einzuklagen, womit dieser einem vertraglich beschäftigten Arbeitnehmer gleichgestellt wird und die rechtlichen Vorteile eines Arbeitnehmerverhältnisses wie Kündigungsschutz, Urlaubsansprüche oder einen Lohnfortzahlungsanspruch erhält. 

Häufig streben Unternehmen die „Scheinselbständigkeit“ ihrer Angestellten bewusst an, um an Sozialversicherungsbeiträgen zu sparen oder die gesetzlichen Vorteile des Arbeitnehmerverhältnisses zu umgehen. Ist dem Betroffenen seine Position als sozialversicherungspflichter Arbeitnehmer jedoch bewusst gewesen oder handelte dieser in seiner Tätigkeit als „Scheinselbständiger“ mit Vorsatz, kann auch er mit einer Bußgeldzahlung in Verpflichtung genommen werden. 

Um die Vermutung einer „Scheinselbständigkeit“ zu umgehen, empfiehlt sich für den Selbstständigen die Gründung einer Kapitalgesellschaft oder seine Tätigkeiten für mehrere Auftraggeber und über einen kürzeren Zeitraum zu verrichten.

Handelsvertreter wurde per Urteil zum Arbeitnehmer

Das Sozialgericht Frankfurt am Main hatte mit Urteil vom 08.03.2021 – S 18 BA 93/18 darüber zu entscheiden, ob es sich bei einem als „selbstständig“ beschäftigten Vertriebler einer Bank nicht tatsächlich um einen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer handelt.

Geklagt hatte die Deutsche Bank gegen einen Bescheid der Sozialversicherung, die einen Handelsvertreter zum Arbeitnehmer qualifizierte. Die Deutsche Bank hatte einen Finanzberater im Vertrieb beschäftigt, über dessen Status es Streit gab.

Inhaltlich befasst sich die Klage mit der Feststellung einer möglichen Versicherungspflicht des Beigeladenen in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie dem Recht der Arbeitsförderung.

In einem Verfahren vor dem Sozialgericht ist der Beigeladene ein Dritter, eine Person die weder Kläger noch Beklagter ist und nach § 75 SGG im Gerichtsverfahren beteiligt wird.

Klägerin ist eine Bank, für die der Beigeladene als Vertriebler von 2013 bis 2016 tätig war. Diese beantragt mittels Klage gegen das Finanzamt (vorliegend die Beklagte) eine Sozialversicherungspflicht für den Beigeladenen als „Handelsvertreter“ ablehnend festzustellen.

Grundsätzlich trifft die Versicherungspflicht jeden gegen Arbeitsentgelt Beschäftigten. Eine solche Beschäftigung verlangt nach persönlicher Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber, die sich durch betriebliche Eingliederung sowie durch zumeist starre Vorgaben bezüglich Zeit, Dauer, Ort, Art und Ausführung der Arbeit auszeichnet.

Hiervon ist ein „Handelsvertreter“ nach § 84 Abs. 1 HGB abzugrenzen. Nach dieser Norm handelt es sich bei einem Handelsvertreter um einen selbstständigen Gewerbetreibenden, dessen Selbstständigkeit sich in der freien Ausgestaltung seiner Tätigkeit und Arbeitszeit charakterisiert. Ein Handelsvertreter nach § 84 Abs. 1 HGB ist grundsätzlich nicht versicherungspflichtig.

Das Sozialgericht Frankfurt am Main hatte nun zu entscheiden, ob es sich bei dem Vertriebler der Bank um einen selbstständigen Handelsvertreter gemäß § 84 Abs. 1 HGB handelt oder lediglich eine „Scheinselbständigkeit“ des Beigeladenen vorliegt, dieser tatsächlich aber als abhängig Beschäftigter der Versicherungspflicht unterliegt.

Der Beigeladene hat 2013 einen „Handelsvertretervertrag“ unterschrieben, nach dem er sich als Handelsvertreter i.S.d. § 84 Abs. 1 HGB verpflichtete, Finanzprodukte ausschließlich an und über die Bank zu vermitteln. Für seine Tätigkeit wurde der Beigeladene in die Organisation der Klägerin als einzige Auftraggeberin über einen mehrjährigen Zeitraum eingebunden. 

Der Vertriebler übernahm hierfür eine festgelegte Räumlichkeit und hatte sich in den Kundengesprächen an die Weisungen der Bank zu halten. Dem Beigeladenen wurden sämtliche notwendige Betriebsmittel von der Klägerin zur Verfügung gestellt und er hatte sich an die Öffnungszeiten der Bank zu halten. Der Vertriebler arbeitete auf Provisionsbasis eng mit festangestellten Arbeitnehmern der Bank zusammen und musste auf die Anstellung von eigenen Erfüllungsgehilfen verzichten. Es bestanden Berichtspflichten gegenüber dem Regionalleiter bezüglich der geschäftlichen Entwicklung. Des Weiteren wurde es ihm angeraten, Fort- und Weiterbildungen für die Angestellten der Bank zu besuchen, auch wenn ihm laut Aussage der Bank bei einem Nichtbesuch keine negativen Folgen gedroht hätten.

Das Sozialgericht wies die Klage der Bank als unbegründet ab.

Der Beigeladene verübte seine Tätigkeit lediglich scheinbar selbstständig, ist aber tatsächlich in Abhängigkeit zu der Klägerin und somit ein versicherungspflichtiger Beschäftigter gewesen. 

Für diese „Scheinselbständigkeit“ als Handelsvertreter der Bank sprechen sowohl die starke Einbindung des Beigeladenen in die hierarchischen Strukturen der Bank, das Auftreten im Außenverhältnis als Teil der Klägerin durch die Verwendung von bankeigener Soft- und Hardware, als auch die Weisungsgebundenheit und die Einbindung in die Organisation der Bank im Innenverhältnis. Die wörtliche Bezeichnung des Beigeladenen als  Handelsvertreter i.S.d. § 84 Abs. 1 HGB in dem von ihm unterschriebenen Handelsvertretervertrag kann aufgrund der tatsächlichen Gesamtbetrachtung der Tätigkeit dahinstehen: durch die stark begrenzende Ausgestaltung der Arbeitsanweisungen und dem daraus resultierenden Fehlen an Gestaltungsmöglichkeiten seiner eigenen Tätigkeit sowie mangelndem unternehmerischem Risiko, hat die Beschäftigung des Beigeladenen keinen selbstständigen, sondern einen von der Klägerin abhängigen Charakter.

Bei dem Beigeladenen, dem Vertriebler, handelt es sich um einen sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer der Bank.

Ob das Urteil rechtskräftig ist, ist nicht bekannt.

Selbständiger von Rentenversicherung als Arbeitnehmer eingestuft

Immer wieder ist zu hören, dass Außendienstmitarbeiter die Auffassung vertreten, sie seien doch eigentlich Arbeitnehmer. Man sollte dies dann auch gerichtlich durchsetzen.

Der erfahrene Anwalt erwidert, dass das so einfach nicht ist und gegebenenfalls auch Risiken mit sich bringt.

In einem aktuellen Fall, in dem ein – zunächst als selbständig angedachter – Mitarbeiter von der Deutschen Rentenversicherung per Bescheid als Arbeitnehmer eingestuft wurde (mit der Folge erheblicher Nachzahlungen) wurden folgende Kriterien zur Abgrenzung mitgeteilt:

Arbeitnehmer

Der Begriff Beschäftigung wurde geregelt durch die am 1.7.1977 in Kraft getretene Vorschrift des § 7 SGB IV. Hiernach versteht man im Sinne der Sozialversicherung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, wobei hierzu auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Bereich betriebliche Ausbildung zählt. Um eine Beschäftigung handelt es sich immer dann, wenn rechtswirksam ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Die Worte nicht selbständige Arbeit umschreiben das persönliche Abhängigkeitsverhältnis, in dem sich ein Arbeitnehmer zu seinem Arbeitgeber – beurteilt nach den tatsächlichen Verhältnissen – befindet.

Wesentliches Merkmal eines Beschäftigungsverhältnisses bzw. einer abhängigen Beschäftigung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts die persönliche Abhängigkeit. Im Regelfall ist der Umstand, dass die Arbeitskraft in einem auf unbestimmte Zeit angelegten Dienstverhältnisses ganz oder überwiegend einem Betrieb zur Verfügung gestellt wird, als wesentliches Kennzeichen der persönlichen Abhängigkeit zu werten. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff der persönlichen Abhängigkeit äußert sich vornehmlich in der Eingliederung in einem Betrieb, womit regelmäßig das Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich

– der Arbeitszeit,

– des Arbeitsortes

– der Art, Ausführung und Reihenfolge der Arbeit

verbunden ist.

Das Weisungsrecht kann allerdings im Einzelfall mehr oder weniger eingeschränkt sein. Selbst die ohne oder nahezu ohne besondere Weisung erbrachte Arbeitsleistung ist jedoch fremdbestimmt, wenn sie von der Ordnung des jeweiligen Unternehmens geprägt wird. In diesem Fall verfeinert sich die Weisungsgebundenheit des Beschäftigten zur sogenannten funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess. Auch wenn die persönliche Einwirkung des Arbeitgebers Gestalt ausdrücklicher Weisungen nicht in Erscheinung tritt und dadurch die Durchführung der Arbeit dem selbstverantwortlichen Ermessen des Arbeitnehmers überlassen bleibt, liegt eine fremdbestimmte Dienstleistung vor, wenn die zu erfüllende Aufgabe

•          von der Ordnung des Betriebes geprägt wird

•          sich aus Übung oder Herkommen ergibt und

•          die Arbeitskraft im Dienst des Unternehmens eingesetzt wird.

Neben der persönlichen Abhängigkeit sprechen folgende Kriterien für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung:

  • die fehlende Möglichkeit der freien Gestaltung der Tätigkeit
  • das fehlende Unternehmerrisiko
  • der fehlende Einsatz von eigenem Kapital
  • Art und Einsatz von Arbeit-bzw. Betriebsmittel
  • Integration in Arbeitsabläufe
  • steuerliche Behandlung usw.

Insgesamt gesehen ist eine abhängige Beschäftigung daher stets zu bejahen, wenn der dienstleistende in einem Betrieb arbeitet, d. h. also in den Betrieb eingegliedert ist und als Angehöriger des Betriebes gesehen wird, selbst wenn die Weisungsgebundenheit – was die Ausführung der Arbeiten anbetrifft – stark eingeschränkt ist. Er spricht außerdem für ein Beschäftigungsverhältnis werden

  • Arbeit zugewiesen wird, ohne dass dies mit dem Subunternehmer/freien Mitarbeiter abgestimmt ist oder
  • die Arbeit fremdbestimmt ist.

In einer abhängigen Beschäftigung ist der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht in der Lage, zum Beispiel Umfang, Inhalt und organisatorische Einbindung seiner Arbeitsleistung selbst zu bestimmen. Ein Arbeitnehmer erledigt somit fremdbestimmte Arbeit, weil der Auftraggeber andere auf seine Kosten arbeiten lässt. Die erfolgte Arbeit ist insofern für einen Fremden (3. Person, Auftraggeber, Unternehmer usw.) bestimmt. Diesem Dritten kommt letztlich auch der finanzielle Vorteil.

Selbständige Tätigkeit

Eine selbständige Tätigkeit liegt vor, wenn der Tätige weisungsfrei arbeiten kann und der tätige somit über seine Arbeitskraft, die Gestaltung der Tätigkeit sowie seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei verfügen kann und ein eigenes Unternehmerrisiko trägt. Es ist jedoch zu beachten, dass Unternehmerrisiko nicht mit dem Einkommensrisiko zu verwechseln ist, dass auch abhängig Beschäftigte tragen, die nicht nach der Zeit, sondern nach dem Erfolg entlohnt werden und folglich ein schwankendes Einkommen erzielen. Ein echtes Unternehmerrisiko liegt vor, wenn eigenes Kapital unwesentlich eigene Betriebsmittel mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werden. Der Erfolg eines Selbständigen und der Erfolg des Einsatzes sächlicher oder persönlicher Mittel ist im Prinzip ungewiss. Zum Unternehmerrisiko gehört keinesfalls ein Lohnzahlungsrisiko oder das Risiko des Verlustes des Arbeitsplatzes. Das Risiko eines jeden Arbeitenden, dass seine Leistung den Vereinbarungen mit dem Arbeitgeber nicht entspricht und dass er deswegen seine Tätigkeit verliert, ist kein -_das selbständige Gewerbetreibende auszeichnende – Unternehmerrisiko.

Unternehmerrisiko bedeutet, dass der Unternehmer eingesetztes Kapital vermehren oder verlieren kann. Unternehmerrisiko ist auch dann erkennbar, wenn der Auftragnehmer infolge fehlerhafter eigener Kalkulation oder sonstige Umstände des Geschäftsverkehrs betriebliche Verluste erleidet. Die Belastung mit Risiken im Zusammenhang mit der Verwertung der Arbeitskraft spricht allerdings nur dann für eine Selbstähnlichkeit, wenn ihr eine größere Freiheit bei der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenübersteht.

Neben dem erwähnten Unternehmerrisiko sprechen unter anderem nachstehende Merkmale für eine selbständige Tätigkeit:

  • Persönliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit
  • Weisungsfreiheit
  • uneingeschränkte Tätigkeit für mehrere Geschäftspartner
  • Berechtigung zur Werbung für das eigene Unternehmen
  • Beschäftigung von Hilfskräften
  • Anmeldung eines Gewerbebetriebes
  • Erlaubnis zur Ausübung eines Gewerbes oder einer freiberuflichen Tätigkeit
  • Vorhandensein eigener Betriebsstätte
  • Einsatz eigener Arbeit-bzw. Betriebsmittel

Auf einer Tätigkeit nicht nur selbstständig berichtet wird, entscheidet sich letztendlich danach, welche Merkmale im Einzelfall überwiegen. Dabei ist es unerheblich, welche Bezeichnung die Beteiligten gewählt haben. Es ist auch unerheblich, wie das Vertragswertes der Vertragsparteien bürgerlich-rechtlich zu beurteilen ist und welche Absichten die Parteien mit ihren Abmachungen verfolgen. Es kommt nur auf die tatsächlichen Verhältnisse und die Art der zu verrichtenden Tätigkeit an. Überwiegen die Merkmale der selbständigen Tätigkeit, so handelt es sich um eine selbständige Tätigkeit. Sprechen aber die Tatsachen, die dem Verhältnis zwischen dem Arbeitenden geben, der die Arbeit vergibt, in ihrer Gesamtwürdigung weder eindeutig für eine selbständige Tätigkeit noch für eine abhängige Beschäftigung, so ist bei der versicherungsrechtlichen Beurteilung darauf abzustellen, durch welche der beiden Arten der Erwerbstätigkeiten das Erwerbsleben des Betreffenden geprägt ist.

Ausgleichsanspruch trotz wirksamer frisloser Kündigung

Einem Handelsvertreter wurde fristlos gekündigt. Dennoch hat er einen Handelsvertreterausgleich gem § 89 b HGB.

So entschied das Oberlandesgericht Köln am 01.03.2021 unter dem Az.: 19 U 148/20 – trotz Verurteilung wegen Steuerhinterziehung zu 180 Tagessätzen des Handelsvertreters und trotz wirksamer fristloser Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses wurde der Anspruch nach § 89 b HGB anerkannt.

Ein Versicherungsvertreter hatte 14 Jahre für eine Versicherungsgesellschaft gearbeitet. Er wurde strafrechtlich rechtskräftig verurteilt.

Das OLG argumentierte, dass keine Gründe vorliegen „in der Privatsphäre oder Lebensführung des Handelsvertreters“, die einen Ausschluss rechtfertigen können.

Die fristlose Kündigung hatten übrigens sowohl das Landgericht Köln in erster Instanz als auch das OLG in zweiter Instanz bejaht. Das führte aber nicht zu einer Versagung des Anspruchs auf den Ausgleich. gem § 89 b HGB.

Wenn eine Vorstrafe oder ein sonstiges Handeln nichts mit dem Vertragsverhältnis zu tun hat, darf es nicht zum Ausschluss des Ausgleiches kommen. Darin waren sich beide Instanzen einig. Es wurde lediglich ein Billigkeitsabzug in Höhe von 25 Prozent vorgenommen, da die Vermögensverhältnisse des Handelsvertreters ungeordnet waren. Außerdem erwähnte das Gericht, die Beklagte sei ja nicht unmittelbare Geschädigte der Straftat gewesen.

Die Versagung des Handelsvertreterausgleichs setzt voraus, dass das Unternehmen das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Versicherungsvertreters vorliegt. Diese Gründe müssen so schwerwiegend sein, dass die Fortsetzung des Handelsvertretervertrages bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Vertrags nicht zugemutet werden kann.

Kritik an dem Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB und den Grundsätzen

Es gibt Gesetze, die wegen ihrer inhaltlichen Ungenauigkeiten und einer unklaren Rechtsprechung dringend der Erneuerung bedürfen.

Dazu gehört sicher auch die Regelung über den Ausgleichsanspruch für Handelsvertreter gemäß § 89 b HGB.

Während es in Hinblick darauf, ob und wann es den Ausgleichsanspruch gibt, relativ klare Regelungen gibt, bereitet die Frage nach der Höhe des Ausgleichsanspruchs in der Praxis große Probleme.

Anspruch auf einen Ausgleich hat der Handelsvertreter, wenn der Handelsvertretervertrag wegen des Alters des Handelsvertreters oder im Fall einer Kündigung durch das Unternehmen zu Ende geht. Kündigt der Handelsvertreter selbst oder ist das Unternehmen zur fristlosen Kündigung berechtigt, könnte der Ausgleichsanspruch ausgeschlossen sein. Bis hierhin ist alles nachvollziehbar.

Die Schwierigkeit gestaltet sich dann in der Berechnung. § 89 b HGB sieht vor, dass der Handelsvertreter höchstens einen Ausgleich in Höhe einer durchschnittlichen Jahresprovisionen erhält, bei Versicherungsvertretern höchstens von 3 Jahresprovisionen.

Der Begriff „höchstens“ gibt aber keinen Aufschluss darüber, wie der nun der Ausgleich der Höhe nach zu berechnen ist. In § 89 b HGB steht lediglich, dass das Unternehmen nach Ende des Handelsvertretervertrages“ erhebliche Vorteile“ mit den neuen Kunden, beim Versicherungsvertreter von den neuen Versicherungsverträgen, haben muss.

Auch wenn der Handelsvertreter einen Bestand übernommen hat, soll er einen Ausgleich erhalten, wenn der Umsatz der Kunden bzw. bei den Verträgen erheblich gesteigert wurde.

An dieser Stelle beginnt es, schwierig zu werden. Der Handelsvertreter braucht, um dies berechnen zu können, eine genaue Übersicht über die vermittelten Kunden bzw. Verträge am Ende des Handelsvertreterfensters.

Die Rechtsprechung verlangt nämlich, dass der Handelsvertreter eigentlich selbst abrechnen müsste, er in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet ist. Dies ist bereits eine Hürde, die vielen Handelsvertreter im Wege steht.

Am besten greift man dann auf die Provisionsabrechnungen des letzten Vertragsjahres zurück (es sei denn, es würde sich zum Beispiel im Falle einer Erkrankung um ein untypisches Vertragsjahr handeln), um zu überprüfen, welche Kunden bzw. Verträge zum Schluss des Handelsvertretervertrages noch da waren. Auch der BGH stellt seine Rechtsprechung auf die Provisionsabrechnungen des letzten Jahres ab.

Der BGH bringt aber noch ein paar weitere Verschärfungen ein. Er sagt, dass selbstverständlich nicht alle Provisionen für den Ausgleich eine Rolle spielen. So müssen zum Beispiel Einmalprovisionen und Verwaltungsprovisionen herausgerechnet werden.

Und da die Vertriebsbranche sich allerlei Provisionsbegriffe hat einfallen lassen, wird hier die Angelegenheit unübersichtlich und für den Laien kaum noch zu überwinden. Da gibt es Differenzprovisionen, Bestandsprovisionen, Bestandspflegeprovisionen, garantierte Provisionen, Abschluss- und Erfolgsprovisionen, Superprovisionen, Dynamikprovisionen und vieles mehr. Der Fantasie sind hier keine Grenzen gesetzt.

Wenn der BGH irgendwann einmal entscheidet, dass eine bestimmte Provision ausgleichspflichtig ist, gibt es auch jemanden in der Branche, der dann dieser Provision einen anderen Namen gibt und meint, dafür gibt es keinen Ausgleich.

Und wenn jemand glaubt, dass die Versicherungswirtschaft doch eine vereinfachte Berechnung geschaffen hat, in dem man auf die Grundsätze zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs verweist, die von Vertretern der Versicherungswirtschaft vereinbart wurden, stellt sich auch dies als großer Irrtum dar.

Diese Grundsätze stammen erstmalig aus dem Jahr 1958 und man sollte so langsam die Abschiebung in den Ruhestand erwarten. Die Parameter, nach denen dort abgerechnet wird, sind nicht nachvollziehbar. Vergleichsberechnungen haben mitunter ergeben, dass eine Abrechnung nach den Grundsätzen gegenüber den gesetzlichen Berechnungen wesentlich geringer ausfällt.

Auch inhaltlich sind die Grundsätze überholt. Dynamische Lebensversicherungen sollen danach noch immer nach den sogenannten Versicherungssummen berechnet werden. Früher wurden tatsächlich Provisionen nach den Versicherungssummen berechnet. Dies ist auch lange vorbei.

Das heißt, dass der Handelsvertreter mit seinen Provisionsabrechnungen gar nicht in der Lage sein kann, nach den Grundsätzen ordentlich zu rechnen. Er kennt die Versicherungssumme in der Regel nicht.

Die Grundsätze, und Teile des § 89 b HGB, bedürfen dringend einer Erneuerung.

Amtsgericht: Fristlose Kündigung von JeTaSo nicht wirksam

Ein Amtsgericht hatte kürzlich darüber zu entscheiden, ob eine fristlose Kündigung der Firma JeTaSo GmbH gegenüber einer Mitarbeiterin rechtmäßig ist.

Die Fa. JeTaSo GmbH betreibt am Markt den Verkauf von Produkten im Beauty- und Health Bereich. Dabei hat sie Vertriebspartner, die sie über das Internet findet und die Ihre Produkte an die Endverbraucher verkaufen.

Die Klägerin war seit 2018 für die Beklagte tätig. Dabei war es ihr erlaubt, das Intranet der Beklagten, ihre Produkte und angeworbenen Vertriebspartner einzusehen. Die Parteien schlossen keinen schriftlichen Vertrag. Die Vertriebspartnerin musste jedoch bei der Registrierung auf der Internetseite der Beklagten, durch das Setzen eines Häkchens, den AGB JeTaSo zustimmen.

Der Vertrieb von JeTaSo ist strukturmäßig aufgebaut. Der Vertriebsmitarbeiter erhält Provisionen, wenn er selbst vermittelt, und auch dann, wenn er Mitarbeiter anwirbt, die ihrerseits vermitteln. Der Vertriebskanal ist Network Marketing.

Eine gewisse Ähnlichkeit im Aufbau besteht hier zu den bekannten Vertrieben der Finanzdienstleistungen Branche, wie zum Beispiel der DVAG, der OVB oder Swiss Life Select. Während dort eigentlich geklärt ist, dass es sich bei den Mitarbeitern oft um Handelsvertreter handelt, stellt sich JeTaSo auf den Standpunkt, wer für JeTaSo tätig ist, sei kein Handelsvertreter.

Das Amtsgericht Beckum hatte nun über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung einer Vertriebsmitarbeiterin zu entscheiden. Diese  war auch Vertriebspartnerin des Unternehmens „Jesper-Nielsen“. Dort verkaufte sie Schmuck.

Am 06.08.2020 sperrte JeTaSo den Zugang ihrer Mitarbeiterin zu dem Intranet und schaltete Ihren Aktivstatus ab. Mit Schreiben vom 07.08.2020 kündigte sie fristlos die Zusammenarbeit. JeTaSo begründete ihre Kündigung mit einem Schreiben vom 15.09.2020 unter Angabe des Grundes „unethischen Handelns“ und „öffentlicher Abwerbung“.

Die Mitarbeiterin meint, sich nicht „unethisch“ verhalten zu haben, noch Abwerbung betrieben zu haben. JeTaSo hingegen behauptet, die Klägerin habe Produkte des Unternehmens „Jesper Nielson“ auf Facebook beworben und dadurch andere Vertriebspartner erfolgreich abgeworben.

Das Amtsgericht entschied, dass das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis wurde nicht durch die fristlose Kündigung beendet worden. Gem. § 89 a Abs.1 S.1 HGB kann das Vertragsverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter von beiden Parteien aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot wäre ein Grund für eine außerordentliche Kündigung gewesen, jedoch liegt dieser Grund hier nicht vor.

Der Abwerbeversuch von Vertriebspartnern des Unternehmens zu einem konkurrierenden Unternehmen ist dem Grund nach ein wichtiger Grund im Sinne des § 314 Abs.1 S.2 BGB und würde grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

Auch kann ein schwerer Vertrauensschaden, der durch die unzulässige Konkurrenztätigkeit des Vertriebspartners entstanden ist, einen wichtigen Grund darstellen. Dieser Vertrauensschaden entsteht auch, wenn der Handelsvertreter für ein Unternehmen tätig ist, das ein teilweise ähnliches Angebot hat. Durch diese Konkurrenztätigkeit muss es zu einem Vertrauensverlust kommen.  

JeTaSo konnte ein gravierendes Fehlverhalten der Klägerin, das zu einem Vertrauensverlust haben soll, nicht darlegen. Sie berief sich immer wieder auf einen Facebook-Screenshot, auf dem die Mitarbeiterin ihren Partnerlink bei „Jesper Nielsen“ postete.

Das beweist nicht, dass es überhaupt zu einem dafür geforderten Wettbewerbsverstoß gekommen ist. Hier ist bei einer Abwägung beidseitiger Interessen und aller Gegebenheiten, nicht verständlich, wie das Vertrauen der Beklagten zu gravierend verletzt sein soll, um einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. 

Das reine Markieren von Freunden hat nicht genügend Ernsthaftigkeit, um ein aktives Abwerben darzustellen. Das Abwerben muss nämlich vielmehr ernsthaft gewollt sein und ein ernsthaftes Angebot beinhalten.

Auch die generelle Tätigkeit der Klägerin für „Jasper- Nielsen“ ist kein außerordentlicher Kündigungsgrund. Gem. AGB war eine generelle Tätigkeit schließlich nicht verboten. Die Angebote des Unternehmens „Jesper Nielsen“ habe kein überschneidendes Angebot.

Im Übrigen meinte das Amtsgericht, dass es sich bei der Mitarbeiterin sehr wohl um eine Handelsvertreterin handeln würde.

Fristlose Kündigung nach Datenschutzverletzung wirksam

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschied am 25. März 2022, dass eine fristlose Kündigung nach einer Datenschutzverletzung gerechtfertigt ist.

Gekündigt wurde einem Betriebsratsmitglied, das seit 1997 als Entwicklungsingenieur beschäftigt war. Obgleich Betriebsratsmitglieder einen besonderen Kündigungsschutz unterlegen, wurde in diesem Fall die Kündigung für rechtens erachtet.

Der Arbeitgeber sprach vor dieser Kündigung bereits eine andere Kündigung aus, gegen die sich das Betriebsratsmitglied erfolgreich vor dem Arbeitsgericht zur Wehr setzte. Diese 1. Kündigung hatte mithin das Arbeitsverhältnis nicht beendet.

Anschließend entschied sich das Betriebsratsmitglied, die Prozessakte aus dem 1. Verfahren per Dropbox-Download einem größeren Personenkreis zur Verfügung zu stellen. In dieser Prozessakte waren jedoch auch sensible Gesundheitsdaten anderer Beschäftigter ohne Schwärzung oder Anonymisierung.

Das Betriebsratsmitglied schoss sich damit das klassische Eigentor. Die 2. Kündigung, die daraufhin wegen der Datenschutzrechtsverletzung ausgesprochen wurde, ist vom Landesarbeitsgericht für wirksam ausgeurteilt worden. Bereits das Arbeitsgericht Stuttgart hat bereits in der 1. Instanz die Kündigung für wirksam gehalten.

Dieser Fall ist durchaus auf Handelsvertreterverhältnisse übertragbar. Wenn ein Handelsvertretern meint, sensible Daten anderen zur Verfügung stellen zu müssen, sei es aus einem Gerichtsverfahren oder aus anderen Quellen, muss auch er mit einer fristlosen Kündigung wegen Verletzung des Datenschutzes rechnen.

Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, 25. März 2022, 7 Sa 63/21

Bafin kritisiert Kosten bei Lebensversicherungen

Am18.3.22 kritisierte die Bafin die hohen Kosten, die oft bei einer Lebensversicherung entstehen. dort spricht man von unterschiedlich hohen Effektivkosten und Rückvergütungen. Diese würden manchmal nur in Höhe von 52 % an den Kunden weitergereicht.

„Das weist darauf hin, dass es für einige Lebensversicherer nur eingeschränkt möglich ist, etwaige Interessenkonflikte im Vertrieb zu identifizieren und die gesetzlichen Vorgaben zur Vertriebsvergütung umzusetzen. Erhält ein Vermittler bei einem fondsgebundenen Produkt Rückvergütungen der KVGen, so ist für ihn die Verlockung groß, Kundinnen und Kunden den Fonds mit den höchsten Rückvergütungen zu empfehlen“ schreibt Dr Guido Werner im Bafinjournal.

Vermittler würden so eine zusätzliche Vertriebsvergütung erhalten. Durch diese Praxis seien die Abschluss- und Vertriebskosten nicht transparant.

Dunkle Kapitel

Wir berichten gerne über die dunklen Kapitel der Vermittlerbranche. Diese darf und soll es nicht geben. Der Gesetzgeber hat viel dafür getan, um Verstöße zu vermeiden. Aber sie wird es auch in Zukunt immr wieder geben.

Vielleicht werden wir uns daran gewöhnen müssen, dass Auswüchse seltener werden. Die schillernden Interpreten werden die brnche aber weiterhin begleiten.

So berichtete die Tagesschau am 22.5.21, dass Mehmet Göker zurück ist. Ihm droht wohl eine Haftstrafe.

Fast schon unbemerkt wurde im Jahr 2021 Medard Fuchsgruber abgehandelt. Vor etwa einem Jahr lehnte der BGH seine Revision ab. Er hatte zuvor eine Haftstrafe von 4 jahren wegen gewerbsmäßiger Untreue erhalten. Die SaarbrückerZeitung hatte darüber berichtet.

Da waren noch die Herren Schäfer und Köller, eher bekannt geworden als S&K aus Frankfurt. Die Bild schrieb schon 2019, dass beide aus der Haft entlassen wurden.