Arbeitnehmer

Sind Strukturmitarbeiter Arbeitnehmer?

Immer wieder, gerade von Mitarbeitern aus Strukturvertrieben, kommt die Frage, ob man nicht Arbeitnehmer sei und ob das Unternehmen nicht Sozialabgaben zahlen müsste. Gerade hier liegt der Jurist mit seiner Standardantwort immer richtig: Es kommt darauf an und grundsätzlich gilt, was im Vertrag steht!

Das Landessozialgericht durfte sich in diesem Jahr mit drei Statusfeststellungsverfahren beschäftigen, in denen jeweils die Arbeitnehmereigenschaft umstritten waren. Umstritten war eine Physiotherapeutin, ein auschließlich zu Hause arbeitender Programmierer und ein Detektiv, der ausschließlich in Kaufhäusern arbeitet.

Ein Arbeitnehmer zeichnet sich aus, in dem er in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht und weisungsgebunden ist. Aber gilt das nicht auch für Handelsvertreter, der ausschließlich für ein Unternehmen arbeitet und immer wieder Weisungen erhalten, wie, wann und wo man zu arbeiten hat?

Das Hessische Landessozialgericht hat sich in diesem Jahr gleich mehrmals mit der Frage beschäftigen müssen, welchen Status – ob Arbeitnehmer oder selbständig – gewisse Mitarbeiter unterschiedlicher Berufe besitzen und welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit ein Mitarbeiter tatsächlich Arbeitnehmer ist. Vielleicht kann aus den Entscheidungen ein gewisser Grundtenor abgelesen werden.

Am 05.03.2020 entschied das Hessische Landessozialgericht unter dem Aktenzeichen L 1BA 14/18, dass eine Physiotherapeutin mit einem sehr geringen Unternehmerrisiko eine abhängig Beschäftigte sei und keine „freie Mitarbeiterin“, so wie es ursprünglich im Vertrag geregelt war.

Sämtliche Behandlungen wurden über das Abrechnungssystem der Praxisinhaberin abgerechnet, 30 % davon erhielt die Therapeutin. Das fehlende Unternehmerrisiko, die Einbindung in den Betrieb und auch z.B. ein fehlendes Praxisschild sah das Gericht als Erklärung dafür an, dass die Therapeutin Arbeitnehmerin ist.

Am 12.05.2020 beschloss das LSG, dass auch ein Progammierer, der seine Arbeit ausschließlich zu Hause verrichtet und nie bei seinem Arbeitgeber, auch als Arbeitnehmer eingestuft werden muss.

Heimarbeiter sind nach Ansicht des Gerichts Personen, die in eigener Arbeitsstätte im Auftrag und für Rechnung von Gewerbetreibenden, gemeinnützigen Unternehmen oder öffentlich-rechtlichen Körperschaften erwerbsmäßig arbeiten. Sie seien gemäß der sozialgesetzlichen Regelung Beschäftigte und als solche auch sozialversicherungspflichtig. Dies gelte auch für Tätigkeiten, die eine höherwertige Qualifikation erforderten.

Entsprechend sei der Programmierer als sozialversicherungspflichtiger Heimarbeiter zu werten. Im Übrigen habe er 21 Jahre für die gleiche Firma gearbeitet und dieser das alleinige Nutzungs- und Vertriebsrecht für die von ihm entwickelten Programme eingeräumt. Für den allgemeinen Absatzmarkt habe er nicht gearbeitet. Dass er seinen eigenen PC genutzt habe, sei angesichts der Dauer des Vertragsverhältnisses nicht relevant.

Stundenweise beschäftigte Detektive ohne Unternehmerrisiko sind nach Ansicht des Gerichts ebenso sozialversicherungspflichtig (Beschluss vom 12.05.2020, Az. L 1 BA 27/18). Wenn der Detektiv im Namen einer Detektei auftritt, ist er in der Firma abhängig beschäftigt. Detektive seien in den Betrieb eingegliedert und unterlägen den Weisungen des Inhabers.

Möglicherweise ergeben sich darauf auch für Handelsvertreter neue Erkenntnisse, wenn sie nämlich – ähnlich den hier maßgeblichen Kriterien – ebenso in einem Vertrieb prozentual beteiligt werden, abhängig sind und im Namen der Firma Geschäfte vermitteln. Alle drei Fälle passen ein bisschen zu den typischen Tätigkeiten im der Finazdienstleistung, aber eben auch nur ein bisschen.

Wann ist jemand Arbeitnehmer und wann Handelsvertreter

Mit Urteil vom 14.3.2017 hatte das Sozialgericht Karlsruhe einige Grundlagen aufgestellt, woran man einen freien Handelsvertreter von einem Arbeitnehmer unterscheiden kann. Die Abgrenzung ist in der Praxis schwierig und die Grenzen fließend.

das Sozialgericht hatte sich über einen Vermittler von Hard- und Software Gedanken machen müssen, ob dieser denn nun eher selbständig oder abhängig tätig war.

Mit Blogeintrag vom 11.6.18 wurde auf die erheblichen Folgen hingewiesen, die sich aus der Einstufung ergeben.

Das Urteil in seinen Kernsätzen:

„Bei der Abgrenzung eines selbstständigen Handelsvertreters von einem abhängigen Handlungsgehilfen ist zu berücksichtigen, dass die persönliche Gestaltungsfreiheit nur in ihrem Kerngehalt frei zu sein braucht.

Entscheidend ist bei der Abgrenzung, ob das Weisungsrecht des Unternehmers so stark ausgeprägt ist, dass der Beauftragte seine Tätigkeitszeit wie ein Angestellter einrichten muss.

Ein Unternehmensrisiko liegt nicht vor, wenn ein Anspruch auf ein monatliches Festgehalt besteht und der daneben stehende Provisionsanspruch nur in geringer Höhe anfallen kann sowie nur teilweise von dem tatsächlichen Umsatz des Beauftragten abhängt.“

Im Verfahrensverlauf wurden dem Gericht folgende Angaben mitgeteilt:

„Nach eigenem Ermessen trete er in Kontakt mit potentiellen Kunden des Auftraggebers, um Verkaufsgeschäfte zu vermitteln. Er habe in dessen Namen und für seine Rechnung den Verkauf von Software, Hardware und Dienstleistungen zu vermitteln. Hierbei handele es sich um Angebote für die Automobilindustrie im Bereich der Netzwerktechnologien. Die Vermittlung werde anhand von Emails, Telefonaten und Kundenbesuche gestaltet. Bisher seien noch keine Rechnungen gestellt worden. Der Grund hierfür sei, dass ihm bisher noch keine Steuernummer zugewiesen worden sei. Ein zeitlicher Rahmen sei zwar festgelegt worden. Dieser sehe jedoch keine festen Anwesenheitszeiten vor, sondern regele lediglich grob die durchschnittliche Anzahl von Stunden, in denen er für die Klägerin tätig werden soll. Die Einteilung der Arbeitszeit und die Auswahl der potentiellen Kunden stehe ihm selbst zu. Die Klägerin bestimme weder Ort noch Zeit der Tätigkeitsausübung. Es bestehe für ihn keine Pflicht, die Aufnahme, Unterbrechung und Beendigung der Tätigkeit zu melden oder im Rahmen einer Selbstaufschreibung festzuhalten. Es existiere kein standardisiertes Verfahren für Tätigkeitsberichte. Er informiere die Klägerin in Form von Besuchsberichten per Email. Es bestünden keine Tätigkeitsanweisungen oder Richtlinien für freie Mitarbeiter, die er zu beachten habe. Eine Ausschließlichkeitsvereinbarung bestehe nicht. Ihm seien keine Arbeitsmittel von der Klägerin zur Verfügung gestellt worden. Er führe alle Tätigkeiten selbst aus. Es bestehe keine Pflicht zur Befolgung jeglicher Weisungen. Die Tätigkeit werde inhaltlich frei geplant und gestaltet und in eigenen Räumen bzw. bei potentiellen Kunden ausgeführt.“

Der Vermittler beschrieb sich so, dass er „in der Regel einmal wöchentlich in ihren Geschäftsräumen zum Informationsaustausch und für Projektbesprechungen anwesend sei. Die restliche Zeit teile er sich selbst ein. Es bestünde eine Berichtspflicht über Kundenbesuche per Email. Ansonsten sei kein besonderer Nachweis über den Arbeitseinsatz zu führen. Er führe alle Tätigkeiten selbst aus.“

Der gesamte Vortrag nützte nichts.

Das Gericht wertete ihn als Arbeistnehmer!

„Beurteilungsmaßstab ist das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach Satz 2 der Vorschrift eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 11.11.2015, B 12 KR 13/14 R <juris>) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist.“

„Maßgebend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung, das sich wiederum nach den tatsächlichen Verhältnissen, d.h. den rechtlich relevanten Umständen, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben (BSG, a.a.O.).“

Die Kammer konnte in der Person des Beigeladenen zu 2) kein wesentliches Unternehmensrisiko erkennen. Ein Unternehmensrisiko eines Selbstständigen liegt vor, wenn die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss ist (vgl. BSG, Urteil vom 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R <juris).

Vertriebler und Unternehmen vereinbarten eine Entgeltleistung in Höhe von 4.000,- EUR monatlich bei einer von ihm angegebenen Teilzeittätigkeit von etwa 20 Stunden wöchentlich. Aus den vertraglichen Regelungen ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Anspruch im Krankheitsfalle nicht zustande kam, so dass von einer Fortzahlung auch bei Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist.

Außerdem war der Provisionsanteil im Verhältnis zur regelmäßigen Zahlung gering, was auch gegen ein Handelsvertreterverhältnis sprach.

Wie lang ist die Zukunft?

Außendienstmitarbeiter der Generali waren und sind in den letzten Jahren von vielen Änderungen betroffen. Den ersten großen Wechsel durften langjährige Mitarbeiter bereits 2009 verzeichnen, als der Vertrieb der Volksfürsorge in die Generali Versicherung AG überging. Bei den Volksfürsorgevertretern handelte es sich ursprünglich um Angstellte, also Arbeitnehmer.

Ende 2016 ging es dann für diese per Betriebsübergang zur Generali Deutschland AG. Dies betraf eine Reihe von Außendienstmitarbeitern, die im Wege des § 613 a BGB damit einen neuen Arbeitgeber bekamen.

Im Jahre 2016 gab es dann erste Gespräche über das Projekt Agentur der Zukunft oder auch Team-Agenturmodell. Im Jahre 2017 entschieden sich dann einige Außendienstarbeitnehmer der Generali Deutschland AG zukunftsorientiert zur Aufgabe des Angestelltenverhältnisses und zum Wechsel in das Handelsvertrerterverhältnis.

Gemäß dem von der Generali vorgestellten Modell sollten damit neue, erfolgreiche und tragbare Strukturen für die Zukunft geschaffen werden. Die Frage, wie lang die Zukunft dauert, wurde schnell beantwortet. Die Zukunft hielt nämlich nicht lange an. Wenige Monate später bereits verkündete die Generali, dass man den gesamten Vertrieb zur DVAG bringen will, einschließlich der im Außendienst tätigen Handelsvertreter und der Arbeitnehmer.

Dem Projekt Team-Agenturmodell gehörte damit eine Zukunft von wenigen Monaten. Dass dies bei dem anderen oder anderen erhebliche Bauchschmerzen bereitete, zumal dann, wenn man seinen festen Arbeitsplatz dafür aufgab, liegt auf der Hand.

Die Aufgabe des Arbeitsplatzes erfolgte 2017 mit einem typischen Aufhebungsvertrag. Gleichzeitig wurde der Vertrag als Handelsvertreter geschlossen. Weil man sich eine andere Vorstellung über die Dauer der Zukunft gemacht hat, dachte manch einer sogar daran, den Aufhebungsvertrag von 2017 anzufechten.

Diejenigen, die bis zum Schluss im Arbeitsverhältnis der Generali stehen, bekommen eine Abfindung. Diese soll nunmehr fest zwischen dem Betriebsrat und der Generali vereinbart sein. Die Abfindung wird wohl in einer Summe nach Vertragsende gezahlt. Die Handelsvertreter haben allenfalls einen Ausgleichsanspruch gem § 89 b HGB.  Eine Arbeitnehmer-Abfindung bekommen sie nicht. Der Ausgleich soll wohl jedoch nicht etwa mit Ende des Vertrages mit der Generali ausgezahlt, sondern soll auf andere Weise zur Verfügung gestellt werden.

Zum April 2018 sollen jetzt die Verträge mit der Allfinanz Aktiengesellschaft DVAG in München geschlossen werden, die – folgt man Gerüchten – auch wieder nur ein Übergang ist.

Ausgleichsanspruch auch für vermittelnde Arbeitnehmer?

Angestellte Vermittler, die Provisionen beziehen, haben einen Anspruch auf einen Buchauszug. Dieser ist also nicht allein für Handelsvertreter vorbehalten.

Handelsvertreter haben, sofern die weiteren Voraussetzungen des § 89 b HGB vorliegen, einen  Ausgleichsanspruch.

Gem. § 89 b HGB analog haben auch Vertragshändler einen Ausgleichsanspruch. Dies entschied der BGH bereits am 13.1.2010 und hat diese Rechtsprechung mehrfach wiederholt. Auch hier kann der Ausgleichsanspruch kann im Vorhinein gem BGH vom 25.2.2016 nicht ausgeschlossen werden.

Die analoge Anwendung könnte auch bei Markenlizenzverträgen anwendbar sein.

Voraussetzung für eine analoge Anwendung ist, dass sich das Rechtsverhältnis zwischen ihnen und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern der Händler in der Weise in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hatte, und der Händler zum anderen verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (BGH).

Könnte aber dann nicht auch ein Arbeitnehmer, dessen Hauptaufgabe die Vermittlung von Finanzdiesntleistungen ist, auch analog einen Ausgleichsanspruch haben?

Einige Versicherer beschäftigen ihre Vermittler mit einem kleinen Grundgehalt und den überwiegenden Teil als Provision. Ist nicht auch ein solcher Vermittler in die Absatzorganisation eingebunden, und hat er nicht auch Aufgaben wie ein Handelsvertreter zu bewältigen und muss nicht auch er den Kundenstamm am Ende dem Unternehmen übertragen?

Vielleicht steht diese Frage in Kürze zur Klärung an.

Auch Angestellte haben einen evtl. Anspruch auf einen Buchauszug

Handelsvertreter haben einen Anspruch auf einen Buchauszug, und Angestellte, die Provisionen beziehen, auch.

Dies ergibt sich nicht nur aus § 87c Abs. 2, 65 HGB, sondern auch aus einer aktuellen Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Hamm vom 14.3.2017 unter dem Az. 14 Sa 1397/16.

Der Handelsvertreter kann bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 HGB Provision gebührt. Dies gilt entsprechend für Arbeitnehmer, die auf Provisionsbasis tätig sind. Voraussetzung ist die sogenannte Provisionsrelevanz, also die Möglichkeit, dass dem Vertreter aus dem Vertragsverhältnis ein Anspruch auf Provision, über welche der Unternehmer bzw. Arbeitgeber bereits abzurechnen hat, oder auf Schadensersatz wegen entgangener Provision zustehen kann.

In dem Fall des LAG Hamm hatte der Arbeitnehmer dennoch einen Buchauszug nicht enthalten. Er wollte diesen nämlich für den Ausgleichsanspruch, nicht für die Provisionen.

Zunächst machte sich das Gericht unnötigerweise viele Gedanken dazu, ob denn der Buchauszug überhaupt gewährt werden müsse, um einen Ausgleichsanspruch zu berechnen. Dies ist in der Rechtsprechung durchaus umstritten.

Aber darauf kam es hier vorliegend gar nicht an. Denn der klagende Arbeitnehmer brauchte gar keinen Buchauszug, um seinen Ausgleichsanspruch berechnen zu können.

Dass auch Arbeitnehmern grundsätzlich ein Buchauszug zusteht, dürfte viele freuen. Mit der entsprechenden Begründung hätte der Kläger hier den ja auch erhalten.

Insbesondere Arbeitnehmer, die ihren Arbeitgeber verlassen, sollten sich überlegen, ob sie nicht den Buchauszug als Sicherungs des „status quo“ anfordern.

Ein Arbeitnehmer, der für die Ergo tätig war, erhielt deshalb von dieser eine Abweisung, weil er mit dem Buchauszug zu spät käme. Dafür gibt es eine tarifvertragliche Frist von einem halben Jahr. Wer zu spät kommt, bekommt den Buchauszug nicht mehr.

Auch bei einem Wechsel sollte man darüber nachdenken, einen Buchauszug anzufordern. In diesem Zeitraum wechseln viele Arbeitnehmer, die zuvor für die Generali tätig waren, zur DVAG. Vielleicht wäre es hier wichtig, den status quo zum Zeitpunkt des Übergangs festzuhalten.

Will Generali betriebsbedingte Kündigungen vermeiden?

Der Versicherungsbote hat sich aktuell mit der Frage beschäftigt, was mit den Arbeitnehmern des Generali-Vertriebs wird. Droht ihnen die Entlassung?

Die Handelsvertreter der Generali sollen zur DVAG wechseln. Dies kann vertraglich so geregelt werden, indem der Vertrieb im Wege des Umwandlungsgesetzes auf die DVAG übertragen wird. Die Handelsvertreter der AachenMünchner wurden seinerzeit auf diese Weise übertragen. In dem Vertrag zwischen der AachenMünchner und der DVAG war die Übertragung auf die Handelsvertreter beschränkt.

Umso mehr fragt sich, was aus den etwa 700 Arbeitnehmern der Generali wird, wenn ein ähnlicher Vertrag zwischen DVAG und Generali zum Tragen käme.

Juristisch ist das deshalb interessant, weil völlig unklar ist, ob die betroffenen Arbeitnehmer der Generali von dem Recht des Betriebsübergangs gem. §613 a BGB Gebrauch machen können. Dann nämlich bliebe ihr Vertrag erhalten.

Bei einer Betriebsstillegung würden die Vertriebslichter der Generali vollständig ausgehen und die Arbeitsplätze wegfallen. Betriebsbedingte Kündigungen könnten dann gerechtfertigt sein.

Wenn aber die Generali Deutschland AG erhalten bleibt, wie dem Versicherungsboten zu entnehmen ist, könnten die Arbeitsplätze ja auch erhalten bleiben.