März
10
BGH zum Buchauszug
Allgemein / Buchauszug / Urteile vorgestellt von RA Kai Behrens Posted by RA Kai Behrens
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Auf der Suche nach aktueller Rechtsprechnung hatten wir aktuelle Entscheidungen des Bundesgerichtshofes aktuell mit dem Stichwort „Handelsvertreter“ suchen zu lassen… und wurden fündig, wenn auch nur mit einer eher unbedeutenden Entscheidung.
Am 10.02.2009 durfte sich der BHG – am Rande – mit dem Thema Buchauszug beschäftigen. Es wurde dem BGH eine so genannte Anhörungsrüge vorgelegt. Jemand hatte behauptet, ihm sei in der Vorinstanz nicht richtig Gehör geschenkt worden.
Hintergrund war ein Streit um so genannte Buchauszüge. Der Handelsvertreter meinte, der Anspruch aus dem Buchauszug würde sich auch auf Daten aus der EDV-Anlage beziehen. Zuvor hatte der Handelsvertreter einen Buchauszug in Schriftform erhalten, als Anlage mit den von ihm selbst erstellten und ausgedruckten Belegen.
Der BGH betont noch einmal, dass sich der Anspruch auf den Buchauszug aus § 87 c Abs. 2 HGB ergibt und nach der Rechtsprechung des Senats, z.B. der vom 21.03.2001, der Buchauszug die geschäftlichen Vorgänge klar und übersichtlich darstellen muss. Alles Weitere hänge von Art und Umfang der im Einzelfall anzugebenden Tatsachen ab.
Der BGH hielt den Prozessbevollmächtigten des Handelsvertreters vor, sie hätten zur Begründung dieser Gehörsrüge einige Normen durcheinander gebracht und den Anspruch auf den Buchauszug mit dem Ausgleichsanspruch verwechselt. Der Anspruch auf den Buchauszug ergebe sich aus § 87 c HGB sowie aus Art. 12 Abs. 2 der Handelsvertreterrichtlinie (Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter).
Nach Art. 12 kann der Handelsvertreter verlangen, dass ihm alle Auskünfte, insbesondere ein Auszug aus den Büchern, gegeben werden, über die der Unternehmer verfügt und die der Handelsvertreter zur Nachprüfung des Betrages der ihm zustehenden Provisionen benötigt. Der BGH sieht darin nicht, dass sich aus Art. 12 für den Handelsvertreter mehr ergeben könnte als aus § 87 c HGB.
Deshalb sei der Handelsvertreter auch in den Erstinstanzen ordnungsgemäß gehört worden und ein Verfahrensfehler nicht zu erkennen.
März
06
Was ist eigentlich der Unterschied zwischen Karenzentschädigung und Ausgleichsanspruch für verlorene Geschäftsbeziehungen? Diese Frage hören wir oft.
Ganz einfach:
Gemäß § 90 a Abs. 1 Satz 3 HGB steht dem Handelsvertreter für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung eine Karenzentschädigung zu. Der Anspruch entsteht bereits unmittelbar nach Vertragsende.
Nach § 195 BGB verjährt dieser Karenzanspruch in drei Jahren. Die Frist beginnt am Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist, also am 31.12. des Jahres des Vertragsendes.
Der BGH hat entschieden, dass abweichende Verjährungsregelungen unwirksam sind.
Für die Dauer von regelmäßig zwei Jahren (längstens) ist die Karenzentschädigung zu leisten. Der BGH sieht dies als ein vertragsmäßiges Entgelt, welches in erster Linie den Lebensbedarf des Handelsvertreters sichern soll.
Ist die Karenzentschädigung abhängig von der Eigenkündigung? Grundsätzlich nein!
Gemäß § 89 b HGB steht dem Handelsvertreter ein Ausgleichsanspruch zu, wenn er nach dem Vertragsende Geschäftsbeziehungen verliert. Dieser Anspruch besteht jedoch nicht, wenn der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, dass das Unternehmen dazu Anlass gegeben hat.
§ 90 a HGB, die Entschädigung bei einer Wettbewerbsabrede ist grundsätzlich nicht von der Kündigung abhängig. Nur wenn aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens gekündigt sein sollte, könnte man sich von der Entschädigung lossagen.
Jan.
31
Jüngst hatte das Arbeitsgericht Frankfurt darüber zu entscheiden, ob eine fristlose Kündigung eines Versicherungsvertreters gerechtfertigt ist, wenn der AVAD „aus Versehen“ bekanntgibt, dass ein Berater bereits bei einem Konkurrenzunternehmen begonnen habe. Die Eintragung stellte sich als unrichtig heraus. Der Berater konnte nichts dafür.
Zur Information: Bei der AVAD handelt es sich um die Auskunftsstelle über Versicherungs-/Bausparkassenmaußendienst und Versicherungsmakler in Deutschland e.V.
Das Arbeitsgericht hielt die Kündigung für unwirksam. Es sei schließlich dem Berater nicht zuzurechnen. Er könne schließlich nichts dafür. Der Vertrieb legte dagegen Berufung ein und argumentiert zur Verwunderung aller wie folgt:
Bei einem Arbeitnehmer, so die Erklärung, wäre doch auch eine Verdachtskündigung möglich. Auch wenn ein Arbeitnehmer etwas nicht getan hat, müsse es doch für eine Kündigung genügen, wenn ein hinreichender Verdacht für eine Vertragsverletzung bestehe.
Sind Berater doch mit Arbeitnehmern zu vergleichen?
Gegen das Urteil wurden, wie man uns mitteilte, Rechtsmittel eingelegt.Die 2. Instanz endete mit einem Vergleich.
Jan.
20
Wem gehören denn nun die Kunden, werden wir immer wieder gefragt. Wer darf wen anschreiben, anrufen, beraten, wenn der Handelsvertretervertrag zu Ende geht?
Wir verweisen auf folgende Entscheidung des:
LG Leipzig vom 30.09.2005 unter dem Az. 6 HK O 4539/03:
Die Kundennamen und Anschriften, die dem Handelsvertreter während seiner Tätigkeit für den Kläger bekanntgeworden sind, gehören zwar zu den Geschäftsgeheimnissen des Klägers (des Unternehmers) i. S. v. § 90 HGB.
Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH, der sich die Kammer anschließt, ist es mit dem Leitbild des § 90 HGB jedoch grundsätzlich nicht vereinbar, dem Handelsvertreter jegliche Verwertung von Kundenanschriften, die ihm während seiner Tätigkeit für das früher vertretene Unternehmen bekannt geworden sind, zu untersagen.
Es entspricht den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs und widerspricht nicht der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns, wenn ein ausgeschiedener Handelsvertreter in Konkurrenz zu seinem früheren Geschäftsherrn auch bzgl. dessen Kunden trifft. Einem Handelsvertreter steht es nach Beendigung des Vertragsverhältnisses grundsätzlich frei, dem Unternehmen, für das er bis dahin tätig gewesen ist, auch in dem Bereich Konkurrenz zu machen, indem er es vorher vertreten hat. Einen generellen Anspruch auf Erhaltung eines Kundenkreises hat der Unternehmer nicht. Er kann das Vorgehen seines früheren Handelsvertreters wettbewerbsrechtlich nur dann beanstanden, wenn sich dieser bei dem Wettbewerb um die Kundschaft unlauterer Mittel bedient. Ein vertrags- oder wettbewerbswidriges Verhalten liegt daher nicht vor, wenn ein ausgeschiedener Vertreter Kundenadressen verwertet, die in seinem Gedächtnis geblieben sind, oder sich eine solche Anschrift vom Kunden nutzbar macht, die keinen dauerhaften geschäftlichen Kontakt zu dem bisher vertretenen Unternehmen aufgenommen haben. Ferner kann der Handelsvertreter den Inhalt von Kundenlisten nutzen, wenn sich die Kunden des alten Unternehmers ohne zutun des Handelsvertreters zur Beendigung der Geschäftsbeziehungen mit dem alten Unternehmer entschlossen haben (BGH WM 99, 1430; BGH WRP 03, 642, 644). Die Verwertung eines redlich erlangten Geschäftsgeheimnisses durch einen ausgeschiedenen Handelsvertreter ist nicht unter Strafe gestellt (OLG Naumburg OLGR 04, 445 M.w.N.).
Der danach grundsätzlich gegebenen und dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden Möglichkeit, nach Beendigung der Vertretertätigkeit auch in Wettbewerb zum Kläger zu treten, würde mit der Regelung in Ziff. 5 HVV dem Beklagten in Gänze verwehrt werden.
Jan.
06
Wir hatten bereits mehrfach darüber berichtet, unter welchen Umständen der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist. Es muss sich dann um einen so genannten Ein-Firmen-Vertreter handeln, der in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses nicht mehr als 1.000,00 € monatlich bezogen hat.
Über das Wort „bezogen“ gab es Streit, den der Bundesgerichtshof mit einem Beschluss vom 12.02.2008 ein Ende gesetzt haben wollte.
Der BGH hat darin die Auffassung vertreten, dass für die Ermittlung der Vergütung alle unbedingt entstandenen Vergütungsansprüche gemeint sein müssten (wegen des Wortes „bezogen“). Ein Vertrieb möchte nunmehr darin einen Vorteil für sich erkannt haben, in dem sie sich auf den Standpunkt stellt, dass die Provisionen schließlich alle zunächst als Vorschuss ausgezahlt wurden, und erst nach und nach ins Verdienen gekommen sind, also erst wesentlich später „bezogen“ wurden. Schließlich erfolgte die Auszahlung des Provisionsvorschusses nur unter der Bedingung, dass der vermittelte Vertrag tatsächlich eine bestimmte Zeitspanne überlebt.
Dann nämlich könnte ein Vermittler Provisionen auch im letzten halben Jahr vor dem Vertragsende „bezogen“ haben, obgleich er Provisionen in diesem Zeitraum nicht einmal ausgezahlt erhalten hat.
Das hessische Landesarbeitsgericht will sich mit einer Entscheidung am 24.11.2008, ausgefertigt am 30.12.2008, dieser strengen Auffassung des BGH nicht anschließen. Es verweist in dieser Entscheidung auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes insbesondere auf einen Beschluss vom 15.02.2005, der nach Auffassung des Landesarbeitsgerichtes der Entscheidung des BGH entgegensteht.
Das Landesarbeitsgericht hat demnach festgestellt, dass keine feste höchstrichterliche Rechtsprechung vorhanden ist. Es gibt daher keinen Anlass, von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes abzuweichen.
Das Landesarbeitsgericht stellt dazu fest, dass die Entscheidung des BGH mit der so genannten Stornoreserve nur bedingt etwas zu tun hat. Schließlich soll die Stornoreserve Ansprüche auf Rückzahlung für geleistete Provisionsvorschüsse sichern. Diese Funktion kann sie nur erfüllen, wenn es sich bei den Gutschriften um unbedingt entstandene Provisionsforderungen handelt!
Dann kommt das Landesarbeitsgericht schließlich zu dem Kern ihrer Aussage, in dem es sagt:
„Mit einer vom BGH angesprochenen Verrechnung sind bloße Gutschriften auf dem Stornoreservekonto nicht vergleichbar“.
Diese Entscheidung unterstreicht die ständige Auffassung der Arbeitsgerichte, dass Vermittler wie Arbeitnehmer im Hinblick auf die gerichtliche Zuständigkeit behandelt werden müssen. Der Vermittler genießt damit auch weiterhin den Schutz der Arbeitsgerichte, sofern er in dem letzten halben Jahr vor Vertragsende weniger als 1.000,- € bekommen hat.
Dez.
16
Am 12.11.2008 entschied das Arbeitsgericht Frankfurt am Main, dass ein Strukturvertrieb verpflichtet ist, einen Buchauszug zu erstellen.
Der Einwand, man habe bereits monatlich umfassende Abrechnungen erteilt und daraus ergebe sich alles, greift nach der Entscheidung nicht.
Die Abrechnungen sind als Ersatz für einen Buchauszug ungenügend. Diesem läßt sich eben nicht entnehmen, wann und aus welchem Grund ein von dem Vermögensberater vermittelter Vertrag rückgängig gemacht worden ist. Das Datum der Stornierung ist von Bedeutung, weil bei einer nach der Bezahlung der Prämie erfolgten Stornierung der nach § 92 Abs. 4 HGB unbedingt entstandene Provisionsanspruch nur noch unter engen Voraussetzungen entfallen kann. Der Grund der Stornierung ist ihm mitzuteilen, weil daraus ersichtlich ist, ob ein Vertretenmüssen des Unternehmers und damit ein Provisionsanspruch nach § 87 a Abs. 3 HGB überhaupt in Betracht kommt.
Allerdings, so sagte das Arbeitsgericht auch, würden Ansprüche auf einen solchen Buchauszug nach zwei Jahren verjähren. Ältere Buchauszüge könnten nicht gefordert werden.
Es wäre auch egal, ob der Unternehmer überhaupt in der Lage ist, alle Informationen zur Verfügung zu stellen. Dafür müsse nach Ansicht des Gerichts das Unternehmen einstehen.
Gleichfalls entschied das Arbeitsgericht, dass eine von dem Vertrieb fristlos ausgesprochene Kündigung unwirksam ist, weil zuvor nicht abgemahnt wurde.
Selbst eine Eintragung beim AVAD, dass der Vermögensberater noch während der Vertragslaufzeit bei einem Konkurrenzunternehmen arbeiten würde, rechtfertigt eine solche fristlose Kündigung nicht. Jedenfalls hätte auch dann zunächst abgemahnt werden müssen.
Das Urteil wurde nicht rechtskräftig und endete in der 2. Instanz mit einem Vergleich.
Nov.
30
Der Bundesfinanzhof (BFH) hatte bisher immer die Auffassung vertreten, Leistungen des Versicherungsvertreters seien nicht umsatzsteuerpflichtig.
Von diesem Grundsatz ist der BFH duch Urteile vom 6.9.07 und 10.12.07 abgerückt. Zunächst wurde die ständige Praxis nur in Frage gestellt. In der letzteren Entscheidung meinte dann der BFH, bei einem Versicherungsvertreter beruhe das Wesen seiner Tätigkeit darauf, dass Parteien einen Vertrag abschließen. Dies ist jedoch dann nicht der Fall, wenn das Wesen der Tätigkeit der „Aufbau einer Außendienstorganisation“ sei. Danach müssen Handelsvertreter, deren Aufgabe es ist, eine Struktur aufzubauen, damit rechnen, in Zukunft Umsatzsteuer zahlen zu müssen.
Das Bundesministerium für Finanzen nahm diese Entscheidungen zum Anlass, die bisherigen Regelungen noch einmal systematisch zu hinterfragen. Ein Ergebnis liegt dem Verfasser dieses Artikels noch nicht vor.
Der BFH irrt jedoch und verkennt § 84 Abs.1 HGB. Handelsvertreter ist danach, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Die Vermittlungsleistung ist nach §84 rein wirtschaftlich definiert und stellt nicht darauf ab, ob ein Vertrag vermittelt wird (wie es der BFH jetzt so verstanden haben will).
Außerdem könnte der „neue“ Gedanke des BFH weitere fatale Folgen haben: Wenn jemand, der mit einem Strukturaufbau beschäftigt ist, kein Versicherungsvermittler mehr sein soll, bräuchte er für seine Tätigkeit dann auch keine Erlaubnis mehr….
Nov.
25
Leider geraten Versicherungsvermittler oftmals nicht nur in die Krise, die schon allein die Erkrankung darstellt, sondern werden von Vertrieben mit Prozessen verfolgt. Man verlangt oftmals das Tätigwerden – trotz Erkrankung – und reicht dann noch mitunter Schadenersatzklagen gegen ihre Berater ein.
Ein Landgericht hatte sich kürzlich mit folgendem grundsätzlichem Fall zu beschäftigen: Ein Berater fühlte sich völlig ausgepowert, litt am so genannten „burn-out-Syndrom“ und erlebte einen dramatischen Umsatzrückgang. Darauf hin bot er einen Aufhebungsvertrag an. Dies wurde abgelehnt. Dann kündigte er mit einer Frist von sechs Wochen das Vertragsverhältnis und legte dabei das ärztliche Attest vor.
Der Vertrieb pochte auf eine einjährige Kündigungsfrist und verlangte die Weiterarbeit. Danach kam die Klage auf Unterlassen, woanders zu arbeiten, Schadensersatz und letztendlich Feststellung, dass die Kündigung unwirksam ist.
Das Gericht wie darauf hin, dass die Kündigung des Vermögensberaters wirksam ist, wenn gemäß der Rechtsprechung des BGH
– eine schwerwiegende krankhafte Störung vorliegt
– die von nicht absehbarer Dauer ist
– der Ausfall nicht auf andere Weise ausgeglichen werden kann und
– eine nicht behebbare nachhaltige Veränderung der Absatztätigkeit (sprich Umsatzrückgang) vorliegt.
Dann holte das Gericht ein Gutachten ein, das die Krankheit des Beraters voll bestätigt hat. Demnach war die Kündigung des Beraters wirksam. Der Vertrieb verlor ihre Klage – auch in der zweiten Instanz – und hatte alle Kosten zu tragen.
Der Berater war danach frei. Das Urteil kann als bahnbrechend bezeichnet werden und sollte vielen Beratern, die ebenso vor einem Trümmerhaufen stehen, Mut machen.
Gegen das Urteil wurden, wie man uns mitteilte, Rechtsmittel eingelegt.
Nov.
15
Am 10.6.08 verurteilte das Landgericht Köln eine Gesellschaft wegen Schlechtberatung. Es wurde eine atypisch stille Beteiligung vermittelt und – so das Gericht – nicht ordnungsgemäß aufgeklärt.
Die Gesellschaft muss sich das fehlerhafte Verhalten des Anlagevermittlers zurechnen lassen, weil er nicht umfassend aufgeklärt hat.
Er hätte nämlich die Pflicht, ein zutreffendes Bild der Anlage zu vermitteln, insbesondere über Nachteile und Risiken zu informieren.
Hier wurde dem Vermittler vorgeworfen, er habe nicht darüber informiert, dass die Beteiligungen nicht weiterverkauft werden können. Dies hätte er sagen müssen.
Die verklagte Gesellschaft wandte ein, der Kunde wollte doch eine Altersabsicherung und da kommt es doch nicht darauf an, ob man sie verkaufen kann.
Das Landgericht sagte aber, die Zugriffsmöglichkeit (also die Verkaufsmöglichkeit) ist ein wesentliches Element der Investitionsentscheidung des Kunden. Und das Gericht wies auf die vielen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes hin, dass darüber ungefragt aufzuklären ist. Bei stillen Beteiligungen hat der Vermittler ungefragt zu sagen, dass man dieses nicht weiterverkaufen kann.
Die Gesellschaft haftete exakt in Höhe des eingezahlten Betrages von 21.000€.
Zu guter Letzt : Die Gesellschaft konnte nicht beweisen, dass der Vermittler zutreffend aufgeklärt hat. Dieser sagte als Zeuge aus und sagte dann, dass er bei jeder Beratung den Kunden einen Prospekt übergibt, in dem die Risiken der Anlage erklärt wird. Dieses „allgemeine Erinnern“ war dem Gericht aber nicht genug. Wenn der Zeuge sich an diesen einen Fall nicht mehr genau erinnern kann, so entlastet dies die Gesellschaft nicht.
Fazit: Die neuen Vermittlerrichtlinien schreiben eine genaue Dokumentation vor. Jetzt wissen wir auch, warum.
Okt.
29
Das Versicherungsjournal thematisiert heute in dem Artikel Gespenst Scheinselbständigkeit die umstrittene Frage, ob es sich bei in Finanzvertrieben organisierten Handelsvertretern nicht in Wirklichkeit um abhängigen Beschäftigte handelt – was für die Finanzvertriebe als Arbeitgeber natürlich Lohnnebenkosten auslösen würde.
Die Frage muss für jeden Finanzvertrieb gesondert betrachtet werden. So lässt die DVAG etwa ihren Leuten eine lange Leine, während die MLP AG zum Beispiel eine von Gerichten als „straff“ bezeichnete Organisationsform aufweist. Das Versicherungsjournal verlinkte das nicht ganz ununmstrittene www.mlpwatchblog.com, das letzte Woche drei Einschätzungen von Versicherungsgesellschaften ins Netz stellte:
Das Versicherungsjournal scheint zur Annahme echter Selbständigkeit zu tendieren.
Bereits gestern hatte das Blog nachgelegt und veröffentliche ein Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim, das Außenstehenden interessante Einblicke in die seltsame Arbeitswelt der Finanzvertriebe gewährt.
Möge der geneigte Leser doch selbst entscheiden, ob er die Tätigkeit eines Strukkis für die eines selbständigen Unternehmers halten will oder nicht!
Okt.
16
Heute hat ein Landgericht kurzerhand entschieden, dass ein Vermögensberatervertrag für den Berater kein Verbot enthält, woanders zu arbeiten.
Er darf nur nicht bei der Konkurrenz arbeiten, kann aber gemäß Vertrag ohne Zustimmung der DVAG z.B. als Briefträger tätig sein.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Das Oberlandesgericht wird endgültig zu entscheiden haben.
