Dez.
02
Das Verwaltungsgericht Gießen hatte am 5.9.2019 eine Gewerbeversagung ausgeurteilt mit der Begründung, der Gewerbetreibende sei unzuverlässig. Das Urteil enthielt folgende Begründung:
Nach § 35 Abs. 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Die Untersagung kann auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. Die Unzuverlässigkeit ist insbesondere dann zu bejahen, wenn der Gewerbetreibende seine mit der Gewerbeausübung verbundenen öffentlich-rechtlichen Erklärungs- und Zahlungsverpflichtungen wiederholt nicht pünktlich erfüllt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.03.1992 – 1 B 50.92 –, juris, Rn. 2; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 08.06.1994 – 8 UE 2277/89 –, juris, Rn. 33; Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl. 2011, § 35 Rn. 51 ff. m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger hat seine Erklärungs- und Zahlungsverpflichtungen in nachhaltiger Weise verletzt und sich dadurch als gewerberechtlich unzuverlässig erwiesen. Dies ist in dem angefochtenen Bescheid bereits zutreffend dargelegt worden. Das Gericht folgt diesen Gründen und kann deshalb insoweit von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen (§ 117 Abs. 5 VwGO).
Nov.
27
Viele Berater eines bestimmten Vertriebes können aufatmen:
Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach Ansprüche aus dem Handelsvertreter- bzw. Bausparkassen- / Versicherungsvertretervertrag in 13 Monaten ab dem Ende des Monats verjähren, in dem der Anspruchsberechtigte Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können, spätestens aber in 3 Jahren, beginnend mit dem Ende des Jahres, in dem die Fälligkeit eintritt, ist wegen Verstoßes gegen § 202 Abs. 1 BGB insgesamt gem. § 307 Abs. 1 u Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (entgegen OLG Stuttgart Urteil vom 28.10.2010 – 7 U 95/10).
So das OLG Stuttgart am 2.7.2019 unter dem Az 10 U 22/19
Dazu in Kürze mehr.
Nov.
25
Doppelt rechtshängig
Allgemein / Buchauszug / DVAG / Urteile vorgestellt von RA Kai Behrens Posted by RA Kai Behrens
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Im Jahre 2019 entschied das Landgericht Frankfurt, dass einem Vermögensberater Provisionsrückforderungen nicht zustehen. Die Begründung überrascht.
Ein ehemaliger Vermögensberater der Deutschen Vermögensberatung DVAG monierte, dass in seiner Provisionsabrechnung Provisionen abgezogen wurden, nachdem es zu Vertragsstornierungen kam. Der Vermögensberatervertrag war zu diesem Zeitpunkt längst zu Ende.
Der Berater wollte nunmehr wissen, ob sich denn die DVAG genügend um die Stornobekämpfung gekümmert hatte. Deshalb beantragte er die Erteilung eines Buchauszuges, den er auch bekam. Im Rahmen des Buchauszuges gab die DVAG Auskunft darüber, welche Stornobekämpfungsmaßnahmen im Einzelnen im Hinblick auf § 87 a), Abs. 3, Satz 2 BGB getroffen wurden. Sollten diese Stornobekämpfungsmaßnahmen nicht genügen, würde schließlich nach dieser Norm der Provisionsanspruch erhalten bleiben.
Anschließend erstellte der Berater eine Tabelle über all die Fälle, von denen er meinte, dass hier eine Stornobekämpfung nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Diesen Betrag machte er dann vor Gericht geltend.
Allerdings war der Berater zuvor in einem anderen Verfahren an dem Gericht seines Wohnsitzes zur Rückzahlung von Provisionsvorschüssen verklagt worden. Dort wurde er auch entsprechend verurteilt. Nunmehr meinte die DVAG in dem Frankfurter Verfahren, es bestünde sog. doppelte Rechtshängigkeit und die Klage sei unzulässig. Schließlich sei ja schon über die Provisionen gerichtlich entschieden worden. Dieser Auffassung schloss sich das Landgericht Frankfurt an und wies die Klage gegen die DVAG auf Zahlung von – zuvor stornierten – Provisionen ab. Das Landgericht Frankfurt sah hier einen Fall der doppelten Rechtshängigkeit. Das damalige Urteil des Amtsgerichts habe sog. materielle Rechtskraftwirkung im Sinne von § 322 Abs. 1 ZPO. Der Rechtsstreit sei mit umgekehrten Parteirollen bereits entschieden worden. Die Klage sei deshalb unzulässig.
Gegen diese Entscheidung wurde Berufung eingelegt.
Nov.
19
Geknickt, geschnitten und geklebt ähnelte der Buchauszug einer aus 7 Waggons gestehenden Eisenbahn. Insofern mag der Buchauszug dem Versicherer gefallen haben.
Ein großer Versicherer wurde vom Landgericht Frankfurt am Main zur Erteilung eines Buchauszuges verurteilt. Man wollte diesem nachkommen und übersandte eine Vielzahl von DINA4 Blättern.
Die Gebrauchsanweisung für das Bearbeiten des Buchauszuges musste telefonisch abgefragt werden. Sie war dem Buchauszug nicht beigefügt. Verständlich waren die einzelnen Seiten nämlich nicht. Einen Sinn ergaben sie nur bei genauer handwerklicher Vorarbeit.
Mit Gebrauchsanleitung, viel Zeit und entsprechendem Werkzeug war dem ikeageprobten Berater ein Aneinanderfügen möglich.
Die Informationen über einen einzigen Vertrag waren über 7 DINA4 Blätter verteilt. Diese mussten jeweils links und rechts an der Falz geknickt werden, teilweise geschnitten werden und an der richtigen Stellen mit durchsichtigem Tesafilm zusammengeklebt werden. Dann war man in der Lage, die 7 Blätter nebeneinander zu legen und von links nach rechts über eine Länge von über 2 Metern jeden einzelnen Vertrag erläutert zu bekommen.
Da der Buchauszug aus mehreren 100 Seiten bestand, wäre der Aufwand „knicken, falten, schneiden und kleben“ immens gewesen. Die Form musste deshalb beanstandet werden.
Dazu der BGH mit Urteil vom 21.3.2001, Az: VIII ZR 149/99: „Der Buchauszug soll eine Nachprüfung der vom Unternehmer erteilten oder zu erteilenden Provisionsabrechnungen ermöglichen. Dies gebiete lediglich, dass der Buchauszug die geschäftlichen Vorgänge klar und übersichtlich darstellen müsse. Eine konkrete Form der Darstellung sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Der Vertreter könne lediglich eine geordnete Darstellungsweise verlangen.“
Und der BGH mit Urteil vom 20.11.2011 Az I ZB 67/09 : „Erforderlich ist, dass der Buchauszug aus sich heraus verständlich ist. Das schließt es nicht aus, dass die Anforderungen, die an eine klare, geordnete und übersichtliche Form der Darstellung sämtlicher relevanten Geschäftsvorfälle zu stellen sind, auch dadurch erreicht werden können, dass einer Aufstellung Abdrucke von Auftrags- und Rechnungsunterlagen beigefügt werden, die ohne Schwierigkeiten zugeordnet werden können.“
Da dieser Buchauszug nicht geordnet war, sondern erst geordnet werden sollte, wird der Versicherer nunmehr bemüht sein, den Buchauszug eingleisiger zu gestalten. Wir sind gespannt.
Nov.
18
Über den Trennungsschmerz besonderer Art berichtet Fondsprofessionell in seiner Ausgabe 3/2019 auf Seite 380, die im Oktober erschienen ist.
Es geht darum, wann ein Berater möglicherweise Provisionen zurückzahlen muss. Dass man auf die Empfehlungen von Rechtsanwalt Kai Behrens zurückgegriffen hat, verleiht dem Artikel den besonderen Wert. Dafür vielen Dank an die Redaktion!
Nov.
14
Gerichtsverhandlungen eignen sich als hervorragende Weiterbildungsveranstaltung. Das durfte auch ein auf Vertriebsrecht spezialisierter Anwaltskollege erfahren.
Wie bisher richtig, baute er seinen Vorwurf an den Handelsvertreter auf § 17 UWG auf, dem Verrat von Geschäfts-und Betriebsgeheimnissen. Oft wird Handelsvertretern der Vorwurf gemacht, sie hätten alte Kundendaten dazu genutzt, um Abwerbung zu betreiben. Dies war auch hier der Vorwurf.
Das Gericht, dann und wann in Fragen des Handelsvertreterrechts nicht spezialisiert, wies darauf hin, dass es den § 17 UWG nicht mehr gibt. Dieser sei seit dem 26.4.2019 weggefallen und durch das Geschäftsgeheimnisgesetz ersetzt worden.
Dieses neue Gesetz ist wesentlich differenzierter als die bisherige Regelung.
Schutz als Geschäftsgeheimnis genießt eine Information künftig nur, wenn den Umständen nach angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen getroffen wurden. Dies können vertragliche, organisatorische oder technische Vorkehrungen sein. Die geheime Information muss zumindest einen potentiellen wirtschaftlichen Wert hat und Gegenstand angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen sein.
Sicher werden in Zukunft auch Rechtsabteilungen anderer großér Vertriebe, die dieses Gesetz offenkundig auch nicht kannten, ihre Abmahnschreiben anpassen.
Okt.
29
Vielen Dank für die herzlichen Gespräche auf der DKM.
Und auch vielen Dank für das Interview von Torsten Günther von den Geldpiloten. Thema war der Ausstieg aus der Auschließlichkeit.
Das Versicherungsjournal, dort führte ich im Übrigen auch ein sehr freundliches Gespräch, hatte am 24.10.2019 dann darüber berichtet, von welchen Versicherungsgesellschaften die Vermittler am Liebsten wegwollen. So richtig überrascht war der Insider sicher nicht.
Okt.
19
Der treueste aller treuen Leser wies auf einen Artikel in fondsprofessionell.de hin.
Danach sollen etliche Lebensversicherer bei Riester-Rentenversicherungsverträgen Doppelprovisionen erhoben haben. Dieser Praxis will die BaFin nun einen Riegel vorschieben und hat die betroffenen Unternehmen angeschrieben.
Leider sagt der Bericht nichts darüber aus, wer denn den Bafin- Brief bekommen hat. Dies zu erfahren wäre nicht nur für treue Leser interessant.
Okt.
17
Hilfsleine Datenschutz
Allgemein / Buchauszug / Urteile vorgestellt von RA Kai Behrens Posted by RA Kai Behrens
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Natürlich muss ein Vertrieb, ein Versicherer oder ein anderes Unternehmen einen Buchauszug erstellen, wenn der Handelsvertreter dies von ihm verlangt.
Darüber wurde viel hier im Blog berichtet. § 87 c Abs.2 HGB gewährt dies. Der Handelsvertreter hat alle provisionsrelevanten Umstände zu erfahren. Man erhält durch den Buchauszug auch die Kunden- und Vertragsdaten.
Dies ist nicht als eine Lästigkeit abzutun, sondern für den Handelsvertreter die einzige Möglichkeit, seine Provionsansprüche zu überprüfen.
Der Kreativität einiger Unternehmen ist es zu verdanken, dass die Einwendungen gegen einen solchen Buchauszug keine Grenzen kennen. Oft wird vorgetragen, man habe als Vertrieb doch gar keine Daten. Ganz neu ist jedoch der Einwand, man dürfe doch gar keine fremden Daten herausgeben. Das Datenschutzgesetz, und erst Recht die Datenschutzgrundverordnung, verbieten es geradezu.
Gerade Strukturvertriebe, in denen mal eben so alle Handelsvertreter in einer Struktur über alle Verträge informiert werden, und natürlich dann auch all diese Daten einsehen können, fällt plötzlich ein, dass es einen Datenschutz gibt. Der Datenschutz soll plötzlich als Hilfsleine vor dem lästigen Buchauszug dienen.
Das Oberlandesgericht München hatte bereits kürzlich mit einer handelsvertreterfreundlichen Auffassung dem Buchauszug den Rücken gestärkt.
Jetzt setzt es noch einen drauf und urteilt, dass der Datenschutz den Anspruch auf den Buchauszug nicht untergraben dürfe (OLG München vom 31.7.2019, Az 7 U 4012/17).
Das OLG hat folgende Kernpunkte entschieden:
- Das Interesse des Unternehmers an der Wahrung von Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnissen ist im Rahmen des § 87c Abs. 2 HGB irrelevant, da deren Schutz durch § 90 HGB geregelt ist. (Rn. 41) (redaktioneller Leitsatz)
- Die DSGVO ist grundsätzlich auf alle erteilten Buchauszüge und auch auf alle nach § 87c Abs. 2 HGB zukünftig noch vorzunehmenden Datenverarbeitungen anwendbar, jedoch ist die mit der Erteilung eines Buchauszuges verbundene Datenübermittlung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 DSGVO erlaubt.
Okt.
15
Nächste Woche findet die DKM in Dortmund statt.
Ich, Rechtsanwalt Kai Behrens, freue mich über viele spannende und informative Gespräche.
Eine erste große Überraschung gab es bereits, als ich gestern las, dass Versicherungskabarettist, Autor und vieles mehr, auf der DKM einen eigenen Stand hat.
Sollte ein persönlicher Termin bei der DKM vereinbart werden, bitte ich um eine Mail unter info@kanzlei-kaibehrens.de
Okt.
15
Das Oberlandesgericht Stuttgart hatte kürzlich Grundsätze aufgestellt, ob und unter welchen Voraussetzungen Provisionsvorschüsse zurückzuzahlen sind und wann sog. Stornobekämpfungsmaßnahmen genügen.
Das Landgericht Tübingen hatte in erster Instanz einen Vermögensberater zur Zahlung verurteilt. Dagegen wehrte er sich im rahmen einer Berufung vor dem OLG. Die Entscheidung war dem OLG zu pauschal und wies auf viele Dinge hin, die noch fehlen würden, um der Klage zum Erfolg zu verhelfen.
Da das Landgericht jegliche gerichtliche Hinweise ausgelassen hatte, musste sich zwangsläufig das Oberlandesgericht nunmehr intensiv damit beschäftigen und schrieb wie folgt:
…..
Soweit der Kunde von sich aus gekündigt hat, wird unter Benennung des jeweiligen Vertrages/Versicherungsnehmers um Darlegung der durchgeführten Stornobekämpfungsmaßnahme und der Gründe für das Scheitern gebeten. Das gilt insbesondere dann, wenn die Maßnahme darin bestand, dass dem Nachfolger des Beklagten die Durchführungen der Stornobekämpfungsmaßnahme aufgegeben wurde. Ferner wird um Mitteilung gebeten, ab wann der Beklagte keinen Zugriff mehr auf die Daten der Versicherungsnehmer hatte.
….
Sollten noch sonstige Stornierungen vorhanden sein, wird um Darlegung der entsprechenden Stornobekämpfungsmaßnahmen und deren Ergebnis gebeten.
….
Die Klägerin wird im Hinblick auf ihren Schriftsatz vom 01.04.2015 darauf hingewiesen, dass der allgemeine Vortrag bezüglich der Stornobekämpfungsmaßnahmen, wie er im Schriftsatz vom 21.02.2014 dargelegt wurde, in seiner Allgemeinheit solange für die Schlüssigkeit der Klage ausreicht, solange er nicht bestritten ist. Für das Bestreiten reicht es dann jedoch aus, wenn der klägerische Vortrag genauso allgemein bestritten wird. Soweit der Beklagte in der Klageerwiderung die Durchführung von Stornobekämpfungsmaßnahmen durch die Klägerin bestritten hat, reicht das vor dem Hintergrund des allgemeinen Vortrags der Klägerin daher aus.
Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 28.06.2012 – VII ZR 130/11 (NJW 2012, 3305) folgendes festgestellt:
Gemäß § 87 Abs. 2 i.V. mit § 92 Abs. 2 HGB entfällt der Anspruch des Handels- bzw. Versicherungsvertreters auf Provision im Falle der Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Die Nichtausführung (Stornierung) des Vertrags ist schon dann von dem Versicherungsunternehmen nicht zu vertreten, wenn es notleidende Verträge in gebotenem Umfang nachbearbeitet hat. Art und Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge bestimmen sich nach den Umständen des Einzelfalls. Das Versicherungsunternehmen kann entweder eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen, die dann freilich nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, oder sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten. Sieht der Versicherer von einer Stornogefahrmitteilung an den bisherigen Versicherungsvertreter ab und nimmt er sein Recht wahr, andere Maßnahmen zu ergreifen, müssen diese nach Art und Umfang ausreichend sein. Insoweit kann der Versicherer zwar auch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters mit der Nachbearbeitung beauftragen. Allerdings stellt die bloße Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Bestandsnachfolger keine ausreichende Maßnahme dar. Ein auch darauf gerichtetes Wahlrecht des Versicherers gibt es nicht. Denn der Bestandsnachfolger wird den Schwerpunkt seiner Tätigkeit aus Gründen des eigenen Provisionsinteresses darauf setzen, Neuverträge abzuschließen und nicht dem Provisionsinteresse seines Vorgängers dienen wollen. Daher muss der Versicherer weiteren Vortrag zur konkreten Nacharbeit durch den Nachfolger des ausgeschiedenen Versicherungsvertreters oder zur Aussichtslosigkeit der Nacharbeit halten.
Folglich muss die Klägerin spätestens dann, wenn der Beklagte ihren allgemeinen Vortrag zu den Stornobekämpfungsmaßnahmen ausreichend – allgemein –bestreitet, konkret zu den jeweils durchgeführten Maßnahmen vortragen. Erst dann muss der Beklagte entsprechend konkret bestreitet. Dabei wird es voraussichtlich nicht ausreichen, den Vortrag der Klägerin allein mit Nichtwissen zu bestreiten. Denn der Beklagte kannte die Kunden und das normale Vorgehen der Klägerin im Fall der Stornierungen. Es kann daher erwarte werden, dass der Beklagte konkrete Einwände erhebt, sei es, weil er entsprechende Erkundigungen bei den Kunden eingezogen hat, oder sei es, dass das behauptete Vorgehen der Klägerin vom üblichen Proceder in erheblicher Weise abweicht.
Verfügung vom Oberlandesgericht Stuttgart vom 13.05.2015
